Con sentenza n. 87 del 2026, pubblicata il 5 gennaio 2026, il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello proposto avverso la sentenza del TAR Umbria n. 312 del 2025, confermando la declaratoria di inammissibilità del ricorso e ribadendo, in continuità con il giudice di primo grado, i presupposti processuali necessari per l’accesso alla tutela giurisdizionale nelle controversie relative all’affidamento di contratti pubblici.
In particolare, il Supremo Collegio ha ribadito che allorché – come nella fattispecie oggetto di giudizio – le modalità di attribuzione dei punteggi alle offerte dei singoli concorrenti risultino strutturalmente fondate sul ricorso a medie aritmetiche e, pertanto, intrinsecamente dipendenti dalle valutazioni espresse nei confronti degli altri partecipanti alla procedura, trova piena applicazione il principio di invarianza della soglia di anomalia sancito dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
Muovendo da tale principio, i giudici amministrativi ribadiscono che, nelle ipotesi in cui l’unico effetto conseguibile, in caso di eventuale annullamento del provvedimento di aggiudicazione – ossia di accoglimento del ricorso – sarebbe circoscritto allo scorrimento della graduatoria, senza che ne discenda l’effettiva aggiudicazione in favore del ricorrente, il gravame deve essere dichiarato inammissibile per carenza di un interesse concreto e attuale della ricorrente, presupposto imprescindibile per l’esercizio della tutela giurisdizionale.
Indice
Il caso di specie
La controversia trae origine dal ricorso proposto da Bioseven s.r.l. nell’ambito della procedura di gara indetta da Punto Zero s.c.a.r.l. (Bando n. 148 del 27 dicembre 2023), avente ad oggetto la conclusione di accordi quadro per la fornitura di dispositivi medici – segnatamente microinfusori per insulina, sistemi di monitoraggio e relativi materiali di consumo – destinati alle Aziende Sanitarie della Regione Umbria.
In particolare, l’impugnazione ha investito la determinazione dell’Amministratore unico di Punto Zero del 18 ottobre 2024, con cui sono state approvate le graduatorie finali di merito della procedura aperta in esame, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali (ivi compreso il verbale della Commissione giudicatrice, con il quale è stata dichiarata l’idoneità del prodotto offerto da Abbott).
Il criterio di aggiudicazione previsto dal bando era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, con l’attribuzione di un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica.
La disciplina di gara stabiliva inoltre che il numero degli aggiudicatari per ciascun lotto fosse determinato in funzione del numero di offerte valide ammesse in graduatoria. In particolare, per ogni lotto erano individuati tre operatori economici con cui stipulare il relativo Accordo Quadro; qualora, tuttavia, il numero delle offerte valide fosse risultato superiore a tre, l’Accordo Quadro sarebbe stato concluso con un numero di operatori pari a N-1, essendo N il numero complessivo delle offerte valide per il lotto considerato.
Con specifico riferimento al lotto 6, alla fase di valutazione delle offerte tecniche sono stati ammessi cinque operatori economici, tra i quali la ricorrente Bioseven S.r.l., nonché le controinteressate Abbott S.r.l. e Biochemical Systems International S.p.a.
All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la stazione appaltante ha proceduto alla formazione della graduatoria finale di merito, nella quale Abbott S.r.l. si è collocata al primo posto, con un punteggio complessivo pari a 67,97 punti (di cui 30 per l’offerta economica e 37,97 per l’offerta tecnica). Biochemical Systems International S.p.a. si è classificata al quarto posto, mentre Bioseven S.r.l. si è collocata al quinto e ultimo posto, con un punteggio complessivo pari a 54,35 punti (di cui 10,13 per l’offerta economica e 44,22 per l’offerta tecnica).
In applicazione del meccanismo previsto dal disciplinare di gara, l’aggiudicazione del lotto è stata pertanto disposta in favore dei primi quattro operatori economici collocati in graduatoria, ossia di tutti i partecipanti alla procedura ad eccezione di Bioseven S.r.l.
La decisione del TAR
Con la proposizione del ricorso, Bioseven S.r.l. ha dedotto un unico motivo di censura, lamentando l’illegittima ammissione di Abbott S.r.l. alla procedura di gara, in quanto il dispositivo medico da quest’ultima offerto sarebbe risultato privo della funzione di “allarme predittivo”, espressamente richiesta dalla disciplina di gara.
Al fine di comprovare la sussistenza dell’interesse a ricorrere, Bioseven ha altresì sostenuto che l’eventuale esclusione dell’offerta di Abbott determinerebbe la riparametrazione del punteggio economico attribuito ai restanti operatori, con conseguente attribuzione alla ricorrente del punteggio massimo previsto di 30 punti. In tale evenienza, Bioseven si collocherebbe al secondo posto della graduatoria finale, mentre il quarto e ultimo posto utile verrebbe occupato da Biochemical Systems International S.p.a.
Costituitasi in giudizio, Punto Zero ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sostenendo che, nel caso di specie, troverebbe applicazione il c.d. principio di invarianza, sancito dall’art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023. In forza di tale principio, anche nell’ipotesi di esclusione di Abbott S.r.l., l’assetto originario della graduatoria non potrebbe essere modificato attraverso la riparametrazione dei punteggi attribuiti alle offerte economiche degli altri operatori.
Ne conseguirebbe che Bioseven S.r.l. resterebbe comunque collocata al quarto e ultimo posto della graduatoria utile e, in quanto tale, non potrebbe risultare aggiudicataria dell’Accordo Quadro, destinato a essere stipulato con un numero di operatori pari al numero delle offerte valide meno una.
Il Tar Umbria, ritenendo l’eccezione sollevata dall’Amministrazione resistente fondata, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso.
A tal fine i giudici di primo grado hanno chiarito che “il principio di invarianza integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento, nonché, per altro verso, di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.; Id., Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460; Id., Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257)”.
Ne consegue che, tanto nelle ipotesi in cui trovi applicazione il criterio del “minor prezzo”, quanto in quelle in cui, come nel caso di specie, operi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – il quale, per effetto del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e all’interpolazione lineare, si fonda sulla determinazione di medie influenzate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione delle offerte – una volta conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda della procedura, ivi compreso l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione, non incide sull’assetto della graduatoria, che resta cristallizzato.
In tali ipotesi, grava sulla stazione appaltante il solo obbligo di procedere allo scorrimento della graduatoria, senza alcuna riparametrazione o modifica dei punteggi originariamente attribuiti (Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533).
Alla luce di tali principi, il TAR Umbria ha ritenuto non condivisibile la tesi avanzata dalla ricorrente, secondo cui, nell’ipotesi di esclusione di Abbott S.r.l., la stazione appaltante sarebbe stata tenuta a rideterminare i punteggi attribuiti alle altre offerte.
Sostiene, infatti, il TAR che, anche nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, l’unico effetto concretamente realizzabile, in virtù del principio di invarianza, sarebbe consistito nello scorrimento della graduatoria originaria, all’interno della quale Bioseven S.r.l., collocatasi all’ultimo posto, non avrebbe comunque potuto conseguire l’aggiudicazione, restando così preclusa ogni utilità concreta dall’azione giurisdizionale intrapresa.
Nel merito, il TAR ha ritenuto corretta l’idoneità del prodotto offerto da Abbott, osservando che il dispositivo presenta effettivamente una funzione di previsione degli episodi di ipoglicemia o iperglicemia, e che la disciplina di gara non richiedeva modalità specifiche per gli “allarmi predittivi”, potendo quindi la segnalazione consistere anche in messaggi visualizzabili all’apertura della app.
Ne consegue che le contestazioni di Bioseven – relative alla denominazione delle funzioni, alla presunta assenza di un vero allarme predittivo e al richiamo a procedure analoghe di altre stazioni appaltanti – non trovano riscontro negli atti e non incidono sull’idoneità tecnica dell’offerta di Abbott.
Il contenzioso negli appalti pubblici
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La decisione del Consiglio di Stato
Avvero la sentenza n. 312/2025 del Tar Umbria ha proposto appello la Bioseven S.r.l., deducendo l’erroneità della pronuncia nella parte in cui ha accolto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto, a suo dire, “inaccettabile e particolarmente grave in quanto, in applicazione di tale interpretazione, nessuna gara può essere oggetto di impugnativa, al pari di una “dittatura” delle SA in ordine alla scelta del contraente”.
A tal fine l’appellante invoca una lettura “correttiva” della disciplina dell’invarianza, che superi il dato letterale, allo scopo di dare rilievo all’accertamento di eventuali cause di esclusione, così da rendere compatibile tale disciplina con i “princìpi generali inerenti al diritto di agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi e all’effettività della tutela giurisdizionale, a cui sono sottesi gli artt. 24 e 113 della Costituzione, nonché gli artt. 6 della CEDU e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”.
Il Collegio ha, quindi, condiviso le valutazioni del TAR Umbria, respingendo l’appello e confermando integralmente la sentenza di primo grado, specie sotto il profilo della inammissibilità del ricorso.
In tal senso, il Consiglio di Stato ha evidenziato che, essendo Bioseven collocata in posizione non utile nella graduatoria finale, la medesima non poteva vantare alcun interesse concreto a chiedere l’esclusione dell’aggiudicataria, con la conseguenza che la sua prospettazione si scontra con il chiaro dettato dell’art. 108, comma 12, del vigente codice dei contratti pubblici.
Tale norna, prosegue il Collegio, non risulta, invero, in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione, all’art. 6 della CEDU, all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e all’art. 1 del c.p.a., “tenendo conto di una interpretazione teleologica orientata dalla ratio della disposizione. Infatti al ricorrente non risulta preclusa, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la possibilità di contestare il calcolo delle medie e delle soglie compiuto nel corso della procedura ovvero la non corretta applicazione dei criteri tecnici e matematici previsti dalla lex specialis, al fine di ottenere la correzione dei risultati in sede giurisdizionale; allo stesso modo, non è precluso alla Stazione appaltante l’esercizio del potere di autotutela con la correzione dei medesimi calcoli non correttamente effettuati, una volta avvedutasi degli errori commessi. Ciò che la norma impedisce è la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie ma non la nuova e corretta “determinazione” delle stesse, con la conseguenza che risulta consentito il controllo amministrativo e giurisdizionale di legittimità sulle operazioni compiute in sede di calcolo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821)” (T.A.R. Campania, Salerno, sentenza n. 2 del 2025)”.
Conclude, dunque, il giudice di secondo grado, affermando che ove mai il ricorso di Bioseven fosse stato accolto, l’effetto conformativo della sentenza di accoglimento sarebbe stato nullo, posto che la preclusione legale di ogni ricalcolo “di medie nella procedura” avrebbe mantenuto inalterata, con la sola eccezione dell’offerente esclusa, la graduatoria e dunque la posizione – non utile – della ricorrente.
In definitiva, il Consiglio di Stato respinge l’appello, confermando la sentenza impugnata.
Brevi considerazioni
Il thema decidendum della sentenza in commento si incentra sulla portata applicativa del principio di invarianza della soglia di anomalia e delle medie di gara, oggi espressamente codificato dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023, nonché sulle sue ricadute in termini di interesse a ricorrere e di accesso alla tutela giurisdizionale nelle procedure di affidamento di contratti pubblici.
La decisione del Consiglio di Stato si inserisce in un filone giurisprudenziale ormai consolidato che attribuisce al principio di invarianza una funzione eminentemente stabilizzatrice degli esiti della procedura di gara, preordinata a evitare che vicende sopravvenute alla fase di ammissione e valutazione delle offerte – ivi compreso l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione – possano determinare un ricalcolo delle medie, dei punteggi o delle soglie, con conseguente alterazione dell’assetto originario della graduatoria. Tale assetto, una volta cristallizzato, risulterebbe suscettibile di modificazione esclusivamente mediante lo scorrimento della graduatoria, restando preclusa ogni forma di regressione procedimentale o di riparametrazione.
Sennonché, una simile ricostruzione solleva interrogativi di non secondaria rilevanza sistematica.
È infatti legittimo domandarsi fino a che punto le esigenze di effettività dei mezzi processuali, nonché di celerità, economicità e buon andamento dell’azione amministrativa, possano giustificare un così incisivo sacrificio del diritto di difesa e, segnatamente, dei princìpi generali inerenti al diritto di agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi legittimi e all’effettività della tutela giurisdizionale, scolpiti negli artt. 24 e 113 della Costituzione, nonché negli artt. 6 CEDU e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
Benché l’orientamento giurisprudenziale appaia pressoché pacifico nel ritenere che la regola di cui all’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 non si ponga in contrasto con i richiamati parametri costituzionali e sovranazionali, in quanto suscettibile di un’“interpretazione teleologica orientata dalla ratio della disposizione”, tale conclusione non pare del tutto persuasiva. La stessa giurisprudenza che esclude la violazione del diritto di difesa fonda, infatti, tale affermazione sull’assunto secondo cui “ciò che la norma impedisce è la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie”, e non già anche la possibilità per il ricorrente di contestare, in sede amministrativa o giurisdizionale, la correttezza del calcolo delle medie e delle soglie o l’esatta applicazione dei criteri tecnici e matematici previsti dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821; T.A.R. Campania, Salerno, n. 2 del 2025).
Una simile impostazione, tuttavia, rischia di rivelarsi meramente apparente sul piano della tutela giurisdizionale: essa finisce per lasciare sostanzialmente privo di effettiva protezione il concorrente che, pur riuscendo a dimostrare l’illegittima ammissione dell’aggiudicataria e la propria utile collocazione in graduatoria, qualora si procedesse alla necessaria riparametrazione dei punteggi – fondati su medie aritmetiche, coefficienti e meccanismi comparativi che presuppongono, in modo essenziale, la presenza e il posizionamento in graduatoria dell’offerente successivamente da escludere – non è, nondimeno, in grado di trarre alcuna utilità concreta dall’accertamento del vizio dedotto in giudizio.
Sotto questo profilo, le conclusioni cui perviene la giurisprudenza appaiono difficilmente conciliabili non solo con una concezione piena ed effettiva del diritto di difesa, ma anche con il principio del risultato. Infatti, un sistema che, in nome della stabilità e della speditezza dell’azione amministrativa, accetta consapevolmente il rischio di consolidare un esito di gara fondato su presupposti riconosciuti come illegittimi – e dunque non idonei a garantire la scelta del miglior contraente – rischia con il porsi in tensione con la stessa ratio del Codice, che mira a coniugare efficienza procedimentale e correttezza sostanziale dell’azione amministrativa.
Alla luce delle criticità esposte, si palesa l’urgenza di una rimeditazione del principio di invarianza che ne scongiuri la deriva verso esiti di potenziale incostituzionalità. La soluzione che qui si intende prospettare – e ciò anche alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 2025, che pur avendo dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale della disposizione de qua non ha esaurito ogni possibile spazio interpretativo della stessa non risiede in una sterile disapplicazione della norma, bensì in una sua interpretazione teleologica evolutiva, capace di distinguere tra la ratio stabilizzatrice (volta a evitare ricorsi strumentali) e il sacrificio irragionevole del diritto di difesa.
In questa prospettiva, l’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 dovrebbe essere letto non come un divieto assoluto di revisione, ma come una norma di chiusura cedevole a fronte della specificità del caso di specie. In particolare, appare necessario ammettere la riparametrazione dei punteggi ogniqualvolta la struttura della valutazione sia fondata su algoritmi, medie aritmetiche o coefficienti di calcolo la cui correttezza dipenda intrinsecamente dal numero e dal posizionamento dei concorrenti validamente ammessi.
Tale apertura ermeneutica non darebbe adito ad alcun rischio di strumentalizzazione del contenzioso, in quanto la riparametrazione dei punteggi risulterebbe subordinata al superamento della cosiddetta “prova di resistenza”. L’onere probatorio in capo al ricorrente si configurerebbe, dunque, come un filtro di ammissibilità: l’accesso al ricalcolo delle medie e delle soglie sarebbe consentito solo qualora la parte dimostri, in termini di certezza o di elevata probabilità, che l’emendazione del vizio sia idonea a determinare un riposizionamento utile in graduatoria ai fini dell’aggiudicazione.
Solo attraverso questa interpretazione “sostanzialista” è possibile ricondurre il principio di invarianza nel solco dei precetti costituzionali e sovranazionali. Si restituirebbe così centralità al principio del risultato inteso nella sua accezione più nobile: non come mera velocità procedimentale, ma come selezione del contraente che ha formulato l’offerta matematicamente e qualitativamente migliore, depurando la gara da quegli errori che ne avrebbero altrimenti alterato il fisiologico epilogo.
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