La massima
In materia di accesso agli atti nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, il rito super-accelerato previsto dall’art. 36, comma 4, del medesimo decreto si applica esclusivamente in presenza di una “decisione” esplicita della stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento presentata dall’operatore economico, anche qualora tale decisione sia lacunosa sotto il profilo motivazionale.
Non è invece applicabile il predetto rito speciale, dovendosi seguire l’ordinario rito in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. nell’ipotesi di comportamento meramente omissivo dell’amministrazione, che si verifica quando la stessa non adotta alcuna determinazione in merito all’istanza di oscuramento, limitandosi a trasmettere la documentazione con le parti secretate.
Tale comportamento inerte, infatti, non integra l’elemento costitutivo della “decisione” richiesto dalla norma processuale speciale, la quale, avendo natura eccezionale, è di stretta interpretazione e non suscettibile di applicazione analogica.
Lo stabilisce il Consiglio di Stato con la Sentenza della sezione V n. 4105 del 21 maggio 2026.
La controversia
La vicenda processuale trae origine da una procedura di gara per l’affidamento di un servizio all’esito della quale la una delle concorrenti richiedeva l’accesso agli atti, inclusa l’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria.
La stazione appaltante, trasmetteva la documentazione richiesta, tuttavia oscurando diverse parti dell’offerta dell’aggiudicataria, la quale aveva presentato apposita istanza di secretazione di segreti tecnici e commerciali. La stazione appaltante, però, non si pronunciava espressamente sull’istanza di oscuramento.
L’impresa richiedente quindi proponeva ricorso al T.A.R. avverso il diniego implicito all’accesso integrale, contestando la legittimità degli oscuramenti. Il T.A.R., con ordinanza, riteneva inapplicabile il rito super-accelerato di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 sul presupposto che la norma si applichi solo in caso di contestazione di decisioni espresse sulle richieste di oscuramento, e fissava la trattazione del merito secondo il rito ordinario sull’accesso previsto dall’art. 116 c.p.a. .
Avverso tale ordinanza, veniva proposto dalla controinteressata appello dinanzi al Consiglio di Stato, sostenendo l’applicabilità del rito speciale e, di conseguenza, l’irricevibilità del ricorso di primo grado in quanto proposto oltre il termine dimezzato previsto dall’art. 36, comma 4, D.Lgs. 36/2023.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento ha accolto l’appello, riformando l’ordinanza del T.A.R. e dichiarando irricevibile il ricorso di primo grado.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la menzione nei verbali di gara del “debito oscuramento” costituisse un riscontro all’istanza, integrando così una “decisione” esplicita, seppur sintetica e potenzialmente carente sul piano motivazionale. Di conseguenza, ha qualificato il caso come rientrante nella seconda ipotesi, con l’effetto di ritenere applicabile il rito super-accelerato e il relativo termine decadenziale dimezzato.
La decisione
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento ha accolto l’appello, riformando l’ordinanza del T.A.R. e dichiarando irricevibile il ricorso di primo grado.
Il Collegio ha affrontato il nodo centrale della controversia: l’ambito di applicazione del rito super-accelerato previsto dall’art. 36 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
Il Consiglio di Stato muove dalla premessa che la norma processuale in esame, in quanto eccezionale, sia di stretta interpretazione e non possa essere applicata a casi diversi da quelli espressamente previsti. La norma, infatti, àncora l’attivazione del rito speciale all’impugnazione delle “decisioni” assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento.
Su questa base, il Giudice d’appello traccia una fondamentale linea di demarcazione tra due diverse fattispecie; Comportamento meramente omissivo: che si verifica quando l’amministrazione non assume alcuna determinazione sull’istanza di oscuramento, rimanendo inerte. In questo caso, non essendoci una “decisione” impugnabile, non può trovare applicazione il rito speciale. Il silenzio dell’amministrazione andrà contestato con il rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. Il Consiglio di Stato chiarisce che non è possibile configurare un atto implicito “in un puro dato fattuale, in caso di inerzia mera che non consenta di individuare un effettivo riscontro amministrativo all’istanza di oscuramento”; Decisione esplicita, seppur viziata: che si ha quando la stazione appaltante adotta una determinazione espressa sulla richiesta di oscuramento, la quale viene esternata. In questa ipotesi, la circostanza che la decisione possa essere viziata (ad esempio, per carenza di motivazione) attiene al profilo della sua legittimità, ma non ne esclude l’esistenza. Pertanto, la sua contestazione deve avvenire obbligatoriamente attraverso il rito super-accelerato.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la menzione nei verbali di gara del “debito oscuramento” costituisse un riscontro all’istanza, integrando così una “decisione” esplicita, seppur sintetica e potenzialmente carente sul piano motivazionale. Di conseguenza, ha qualificato il caso come rientrante nella seconda ipotesi, con l’effetto di ritenere applicabile il rito super-accelerato e il relativo termine decadenziale dimezzato.
Poiché il ricorso in primo grado era stato proposto oltre tale termine, il Consiglio di Stato, in riforma della decisione del T.A.R., lo ha dichiarato irricevibile, accogliendo l’eccezione della parte appellante.
La pronuncia offre, dunque, un criterio discretivo fondamentale per gli operatori del settore, chiarendo che la scelta del rito processuale per contestare gli oscuramenti documentali dipende dalla qualificazione del comportamento dell’amministrazione come meramente omissivo o come provvedimentale, a prescindere dalla validità di quest’ultimo.
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