Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Impugnazione immediata delle clausole del bando – Connotazione escludente delle clausole

Quanto alla delimitazione della possibilità di impugnare immediatamente le clausole del bando di gara, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui “anche allorquando non abbia partecipato alla procedura di gara l’operatore economico può impugnare direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente.
7.4.1. Tra queste ultime la giurisprudenza colloca, in via esemplificativa:
a) clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione (Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2001, n. 3);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate;
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).
7.4.2. A tale proposito la giurisprudenza ha chiarito che si tratta di “ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un’offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell’interesse legittimo dell’impresa a concorrere con gli altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica” (cfr. tra le molte Consiglio di Stato, Sez. III, 11 marzo 2021, n. 2093; Cons. Stato, Sez. III, 28 settembre 2020 n. 5708).
Caratteristica comune di tali ipotesi di eccezione – che pur sempre vanno correlate alla condizione soggettiva dell’interesse legittimo che si assume leso, pena l’ammettere in capo a un’impresa un’inammissibile azione “nell’interesse della legge”, cioè di diritto oggettivo – è la loro attitudine ad impedire, con immediata e oggettiva evidenza, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia – in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736).
In altri termini, la legittimazione a impugnare immediatamente clausole del bando sussiste solo quando tali clausole siano effettivamente “escludenti”, precludendo all’operatore del settore con assoluta certezza la partecipazione alla gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4)” (Cons. Stato, Sez. V, 7.3.2024, n. 2229).
Quanto al presupposto dell’effettiva connotazione escludente della clausola, la quale (ai fini della possibilità di immediata impugnazione) deve precludere con “assoluta certezza” la partecipazione alla gara, la condivisibile giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “se la clausola del bando, benché di carattere escludente, presenti margini di ambiguità, tali da rendere possibili diverse interpretazioni, delle quali solamente una comporta l’esclusione del partecipante (l’altra rendendone possibile la partecipazione), l’onere di immediata impugnazione recede in attesa della scelta (interpretativa) fatta dalla stessa amministrazione nei successivi provvedimenti; solo se, accolta l’interpretazione sfavorevole al partecipante, sia disposta la sua esclusione, e solo in quel momento, sorge l’interesse ad impugnare poiché la lesione della situazione giuridica, prima possibile ma non certa, è definitivamente avuta. L’impugnazione avrà ad oggetto, in uno, il bando e il provvedimento attuativo (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2017, n. 4812 in cui: “in presenza di clausole oggettivamente suscettibili di diversa interpretazione, è irragionevole figurare un onere di loro immediata impugnazione per il solo fatto che, già al momento della pubblicazione del bando, possa essere prospettabile un’interpretazione lesiva di interessi. Ciò significherebbe imporre a pena di decadenza di agire in giudizio quando non è ancora certo al ricorrente stesso l’interesse a ricorrere. Del resto, ben potrebbe accadere, in una tale situazione, che la commissione aggiudicatrice, durante la procedura, aderisca all’interpretazione auspicata delle clausole, facendo così venir meno ogni ragione di contestazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2003 n. 3866)” (Cons. Stato, Sez. V, 08.08.2018, n. 4866).

TESTO INTEGRALE DELLA SENTENZA