Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Interesse al ricorso – Disciplina sui limiti al subappalto fissati nella lex specialis di gara – Non avente portata escludente

Va dichiarato inammissibile, per carenza di interesse concreto e attuale all’impugnazione, il ricorso con cui si contesta la disciplina sui limiti fissati dalla lex specialis per il subappalto in quanto non avente portata escludente, laddove peraltro alla ricorrente non sia stato in effetti precluso di partecipare alla gara, e potenzialmente, di conseguire l’aggiudicazione e la stessa non abbia fornito in giudizio adeguata dimostrazione sulla correlazione fra limiti quantitativi al subappalto e impossibilità di presentazione di un’offerta competitiva, sia dal punto di vista economico che tecnico. Infatti, l’istituto del subappalto non afferisce alla partecipazione alla gara ma rappresenta una modalità (facoltativa per l’operatore che pure ne abbia dichiarato il ricorso in gara) di esecuzione dell’appalto (cfr., in tal senso, quam multis, Tar Palermo, 15.10.2021, n.2812). In merito alla possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, ritenendolo quindi ex se lesivo (a prescindere dall’atto applicativo successivo, ossia l’aggiudicazione a terzi), a partire dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n.3/2001 si è consolidato in giurisprudenza l’orientamento, da cui non v’è motivo per discostarsi, per cui, se di regola il bando diventa lesivo solo a partire dall’adozione dell’atto applicativo sfavorevole, nondimeno è necessaria (in via di eccezione) l’impugnazione immediata ove si intenda contestare l’avvio in sé della gara, la portata escludente delle clausole illegittime (preclusive cioè dell’ammissione alla procedura concorsuale) ovvero l’impossibilità di formulare un’offerta seria e remunerativa (es. per l’incongruità della base d’asta, per l’impossibilità di realizzare il programma prestazionale, per l’abnormità degli oneri partecipativi, ecc; cfr., quam multis, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.4/2018; Consiglio di Stato, 14.12.2023, n.10827). In coerenza con tale logica, l’impugnazione immediata del bando richiede, in punto di interesse a ricorrere, “una dimostrazione rigorosa dei relativi presupposti; ciò tanto più nel momento in cui la ricorrente stessa abbia partecipato alla gara con un’offerta che è stata ammessa e valutata dalla stazione appaltante, ciò che costituisce un indice molto serio della portata non immediatamente escludente degli atti di gara” (da Consiglio di Stato, 17.7.2023, n.6948).

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