La legge di gara può prevedere a pena di esclusione l’impegno a rispettare la clausola sociale

A cura di Giovanni Francesco Nicodemo

11 Giugno 2024
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Prologo

Il principio di tassatività è stato declinato dal legislatore con specifico riferimento alle sole clausole di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 e non anche alle clausole sociali.

La legge di gara può prevedere a pena di esclusione la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui all’art. 102 c. 1 del d.lgs. 36 del 2023, quali la stabilità occupazionale di personale impiegato, l’applicazione del C.C.N.L. e territoriale di settore, garantire la parità di genere e di inclusione lavorativa del personale disabile o svantaggiato.

Lo stabilisce il Tar – Puglia – Lecce, sez. I – con la sentenza del 6 giugno 2024 n. 750.

Il caso

La controversa vicenda si riferisce ad una gara per l’affidamento di servizi.
La ricorrente ha impugnato dinanzi al giudice amministrativo la propria esclusione dalla gara, che la stazione appaltante ha disposto in quanto la propria offerta risultava carente dell’impegno preteso dalla lex specialis di gara circa gli adempimenti prescritti dall’art. 102 del d.lgs. 36 del 2023.

A sostegno del gravame, l’operatore economico escluso ha dedotto anche la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, asserendo che la condizione di impegnarsi formalmente nel rispetto degli obblighi previsti dall’art. 102 del d.lgs. 36 del 2023, non rientra tra quelle escludenti previste dal Codice.

Il Tar però s’è detto di diverso avviso.
Per il giudice amministrativo infatti, nella specifica materia di clausola, residuerebbe in capo alla p.a. la facoltà di prescrivere a pena di esclusione, idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendessero adempiere agli impegni di cui all’art. 102, comma 1 del D.lgs n. 36 del 2023.

Mentre, nel caso di specie parte ricorrente per nessuna delle tre categorie previste dall’art. 102 cit. , aveva prodotto quanto richiesto.

La decisione

La sentenza del Tar Puglia muove dall’assunto che il principio di tassatività è stato declinato dal legislatore con specifico riferimento alle sole clausole di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 e non anche alle clausole sociali, come sono quelle di cui si discorre.

Inoltre l’art. 102 del d.lgs. 36 del 2023 prevede che
1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni:
a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;
c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.
2. Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario.

A proposito del tema di causa deve segnalarsi la disposizione contenuta al terzo comma dell’articolo 10 del Codice, in quanto abilita le Stazioni Appaltanti e gli Enti concedenti ad introdurre requisiti speciali.

Chiaramente il caso affrontato dal giudice amministrativo con la sentenza in epigrafe non ha ad oggetto la legittimità di clausole che prevedono ulteriori requisiti speciali, tuttavia la precitata norma qui merita d’essere presa in considerazione in quanto definisce la latitudine della discrezionalità amministrativa in relazione alla enucleazione da parte della stazione appaltante di clausole di partecipazione maggiormente restrittive.

Infatti, la decisione in esame sotto questo profilo appare criticabile laddove non indaga il rapporto tra la clausola contestata e i limiti imposti dalla legge circa la possibilità di introdurre nuove “clausole escludenti”.

L’esame della sentenza inoltre deve essere svolto anche alla luce del <nuovo soccorso istruttorio> , laddove l’art. 101 del Codice al c. 1 sotto la lettera b) stabilisce sostanzialmente che è sanabile ogni inesattezza, irregolarità, omissione del Documento di Gara Unico Europeo, della domanda di partecipazione, e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla gara, con esplicita esclusione della documentazione inerente l’offerta economica e l’offerta tecnica; a ciò va aggiunto però, che non sono minimamente sanabili le c.d. omissioni e/o inesattezze che rendono totalmente incerta l’identità del concorrente/partecipante..

Di là dal voler ritenere l’omissione riscontrata dalla commissione di gara sanabile sic et simpliciter, tuttavia v’è che certamente una lettura non atomistica della vicenda, guidata dai principi del codice, fra tutti il principio di risultato, avrebbe condotto probabilmente ad esiti diversi.

Resta quindi aperta la questione giuridica se una tale omissione possa essere o meno oggetto di soccorso istruttorio, dal momento che il contenuto dell’impegno non si riferisce a stretto rigore ad elementi dell’offerta, salvo non riscontrare in essa (nell’offerta, appunto) il concreto rispetto dell’art. 102 del Codice entro i limiti prescritti dal codice, verificabile anche con il procedimento di verifica dell’anomalia.

corso CCNL Bertolani

Giovanni F. Nicodemo

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