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Premessa
Con l’ordinanza n. 758 del 29 gennaio 2026 la III Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali, ai sensi dell’art. 267 del TFUE:
1) se gli artt. 18, paragrafo 1, e 57, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE e i principi di ragionevolezza, proporzionalità, trasparenza, legittimo affidamento e certezza del diritto non ostino a un’interpretazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 che ricomprenda, tra le cause di esclusione automatica dalle procedure di evidenza pubblica, anche il mancato o ritardato pagamento del contributo unificato e/o della sanzione prevista per l’ipotesi di omesso o ritardato versamento dello stesso;
2) se gli artt. 18, paragrafo 1, e 57, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE, l’art. 5 del TUE e i principi di ragionevolezza e proporzionalità in essi espressi ostino a una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, che impone l’esclusione automatica dalle procedure di evidenza pubblica dell’operatore economico che non abbia pagato o abbia ritardato il pagamento di un piccolo importo, predeterminato nella soglia fissa di € 5.000,00, senza applicazione di alcun parametro di natura relativa, commisurato all’importanza e al valore dell’appalto, ovvero di un apprezzamento demandato, caso per caso, all’amministrazione, che tenga conto delle circostanze concrete, nonché dell’oggettiva inidoneità dell’irregolarità a incidere sulla solvibilità e sull’affidabilità dell’operatore economico;
3) se l’art. 57, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, anche alla luce del principio eurounitario di proporzionalità, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede – con riferimento all’inottemperanza di obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali – che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta e, qualora la risposta data sia nel senso della compatibilità della previsione interna con il diritto eurounitario, se l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, anche alla luce del principio eurounitario di proporzionalità, debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 4, del d.lgs. 50/2016, che impone l’esclusione automatica di un operatore economico per irregolarità fiscale, senza possibilità di regolarizzazione successiva, anche laddove l’operatore abbia sanato la propria posizione prima dell’aggiudicazione definitiva, se del caso previo apprezzamento discrezionale, da parte dell’amministrazione, delle ragioni addotte a giustificazione dell’adempimento tardivo o della serietà dimostrata nell’impegno vincolante assunto.
Il caso di specie
L’ordinanza che si annota si inserisce nell’ambito di un’articolata vicenda processuale, che origina dall’impugnazione, dinnanzi al TAR Emilia Romagna-Parma, del provvedimento di aggiudicazione del Lotto 2 della procedura aperta per l’affidamento, ex d.lgs. n. 50/2016, «dei servizi di accompagnamento e trasporto interno di utenti/pazienti deambulanti ovvero posizionati su sedia a rotelle, barella o letto, trasporto di materiale biologico e sanitario e trasporto salme/cadaveri in tre lotti distinti di durata quinquennale, occorrente all’Unione d’Acquisto delle Aziende Sanitarie associate all’AVEN».
La ricorrente ha dedotto, per quanto di interesse in questa sede, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara, sussistendo a suo carico, alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, una violazione fiscale definitivamente accertata a causa del mancato pagamento della somma di € 18.000,00 (superiore alla soglia di € 5.000 stabilita dall’art. 48-bis, comma 1, del d.P.R. n. 602/1973, cui l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 rinvia) a titolo di contributo unificato e relative sanzioni.
Il giudice di prime cure, con sentenza n. 18 del 5 febbraio 2024, ha ritenuto infondato il motivo di ricorso, dal momento che la stazione appaltante aveva verificato l’assenza, a carico dell’impresa, di carichi fiscali definitivi, acquisendo la relativa certificazione dall’Agenzia delle entrate, ossia dall’ente «titolare dell’autorità certificativa della presenza o meno nell’Anagrafe tributaria nazionale (…) di violazioni definitivamente accertate».
Tale conclusione ha inciso anche sulla valutazione del contegno omissivo serbato dall’aggiudicataria. Il primo giudice ha, infatti, ritenuto che «non è addebitabile al partecipante alla gara, quale contegno rilevante ai fini della sanzione espulsiva (…), l’eventuale omissione di elementi che non sono stati apprezzati dalla compente Autorità ai sensi e nei termini richiesti dalla norma».
La ricorrente ha impugnato la sentenza dinnanzi al Consiglio di Stato, chiedendone la riforma, con ricorso in appello depositato in data 23 febbraio 2024.
Nelle more del giudizio, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 7 del 24 aprile 2024, ha offerto un’esegesi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, decidendo nel merito un giudizio parallelo che verteva sulla medesima fattispecie escludente (e che vedeva contrapposte le stesse parti, al netto della stazione appaltante), affermando, al punto 6 della parte in diritto, quanto segue:
1) il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa a una spesa pubblica (quella per il servizio giudiziario). Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che rinvengono il loro fondamento in un rapporto di tipo tributario;
2) il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata;
3) «non rileva il fatto che al momento della presentazione dell’offerta nel cassetto fiscale (…) non risultassero pendenze tributarie o che la regolarità fiscale fosse stata accertata dall’Agenzia delle Entrate e dall’ANAC tramite l’AVCPASS.
Infatti, il contributo unificato non rientra tra le imposte amministrate dall’Agenzia delle Entrate, per cui i debiti a esso relativi non vengono iscritti nel ‘cassetto fiscale’. Solo a seguito dell’emissione del ruolo e della sua consegna all’Agenzia delle Entrate – Riscossione per la procedura esattoriale, l’esistenza del debito è comparsa, attraverso l’indicazione della relativa cartella, nel ‘cassetto fiscale’, ma senza alcuna influenza sulla regolarità fiscale (…), ormai già insussistente.
Analoghe considerazioni vanno svolte quanto al certificato rilasciato dall’Agenzia delle Entrate, il quale attesta la situazione fiscale del contribuente unicamente con riguardo alle imposte gestite dal detto ufficio, mentre non rileva per i tributi gestiti da altre amministrazioni, come per l’appunto il contributo unificato.
Altrettanto irrilevante, (…), deve ritenersi il documento acquisito tramite il sistema AVCPASS. Tale documento non reca alcuna indicazione in ordine a eventuali debiti derivanti dal mancato o ritardato pagamento del contributo unificato e delle relative sanzioni (…)»;
4) «nell’ambito del giudizio contro il provvedimento di aggiudicazione di una gara, il giudice ha sempre il potere di accertare [in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale)] l’idoneità e la completezza delle certificazioni rilasciate dalle competenti amministrazioni in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione».
Il controllo di costituzionalità
Appurata l’esportabilità, nella controversia sottoposta al suo esame, delle rationes decidendi enunciate nell’arresto dell’organo nomofilattico appena richiamato, essendo riferibili alla medesima quaestio iuris, con ordinanza n. 7518 dell’11 settembre 2024, la III Sezione del Consiglio di Stato – dubitando della proporzionalità (sub specie di necessità) della misura adottata dal legislatore – ha sollevato, in riferimento all’art. 3 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, comma 4, secondo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che le violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse sono gravi e, quindi, causano l’esclusione dalla partecipazione a una procedura di appalto, se comportano un omesso pagamento superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. n. 602/1973, attualmente pari a € 5.000,00.
Con sentenza n. 138 del 28 luglio 2025 la Corte Costituzionale, dopo aver ricostruito i tratti normativi e giurisprudenziali di riferimento (v. punti 4 e 5 del «Considerato in diritto»), ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Consiglio di Stato.
In relazione alla ratio dell’esclusione, la Corte ha ricordato che essa «ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare nonché quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge (…)».
La determinazione della soglia fissa di € 5.000,00 risponde, a sua volta, a un duplice obiettivo: da un lato, garantire la massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, evitando l’esclusione degli operatori economici che sono incorsi in violazioni bagatellari; dall’altro, favorire la par condicio tra i concorrenti, ancorando l’esclusione a un importo predefinito, così che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze che derivano dalla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa.
La disposizione censurata – prosegue la Corte – «persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la “parità delle armi” degli operatori economici, che sanno di poter confidare nell’esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali».
La misura in esame si rivela, pertanto, idonea allo scopo (cfr. punto 6 del «Considerato in diritto»).
Per la Corte, la misura è anche necessaria, tenuto conto «dell’obbligo, imposto dalla direttiva 2014/24/UE, di escludere l’operatore economico che ha commesso una violazione fiscale definitivamente accertata; della circostanza che il legislatore nazionale ha esercitato una deroga, muovendosi all’interno delle strette maglie fissate dalla disciplina comunitaria, la quale mostra un chiaro disfavore per la possibilità di consentire l’accesso alle gare dell’operatore economico che ha debiti fiscali, tranne il caso del mancato pagamento di “piccoli importi di imposte” (art. 57, paragrafo 3, della direttiva)» (v. punto 7 del «Considerato in diritto»).
Quanto alla proporzionalità in senso stretto, ancorché l’importo di € 5.000,00 risulti mutuato da una norma che risponde a una finalità di tipo esattivo, cionondimeno tale soglia può, comunque, trovare applicazione al fine di selezionare operatori affidabili, visto che «esprime un certo grado di significatività del debito fiscale, al di sopra del quale il legislatore nella sua discrezionalità ha ritenuto di non consentire la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici» (cfr. punto 8 del «Considerato in diritto»).
La misura si rivela, infine, non manifestamente irragionevole, poiché «contempera l’esigenza di trattare con estrema severità, come richiesto dalle norme europee, i concorrenti che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con la possibilità di consentire loro la partecipazione a fronte di violazioni di importo non significativo» (v. punto 9 del «Considerato in diritto»).
Fermo quanto precede – puntualizza la Corte – spetta al Legislatore:
1) valutare, nell’osservanza delle norme dell’Unione europea, «l’opportunità di prevedere una diversa soglia di esclusione per le violazioni fiscali definitivamente accertate, in modo da perseguire con maggiore efficacia l’obiettivo di garantire la più ampia partecipazione possibile degli operatori economici alle gare per l’affidamento di appalti pubblici»;
2) considerare, «nella misura in cui ciò corrisponda alle esigenze del buon andamento dell’amministrazione», la possibilità di non escludere dalla partecipazione alla gara l’operatore economico che abbia commesso una violazione di importo superiore alla soglia di rilevanza, «qualora provveda a pagare tempestivamente il debito fiscale rimasto inadempiuto» (cfr. punto 11 del «Considerato in diritto»).
Il rinvio pregiudiziale di interpretazione
Una volta riassunta la causa, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere nuovamente il giudizio, questa volta nelle more della pronuncia della Corte di giustizia sulle tre questioni pregiudiziali riportate in premessa.
La prima questione è diretta a ricevere conferma della compatibilità con il diritto dell’Unione europea dell’interpretazione che riconduce il mancato o il ritardato pagamento del contributo unificato e delle relative sanzioni alla causa di esclusione disciplinata dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016.
Il secondo quesito ha ad oggetto lo stesso dubbio di ragionevolezza e di proporzionalità, già scrutinato sfavorevolmente dalla Corte Costituzionale, «riguardato dall’angolo visuale del diritto dell’Unione» (v. punto 20).
Secondo il Collegio, il meccanismo che conduce a determinare per relationem il valore soglia di rilevanza delle violazioni fiscali definitivamente accertate si pone in «tensione insanabile» con il principio di proporzionalità, che – come noto – si compone di tre elementi (idoneità, necessarietà e proporzionalità in senso stretto), che nel modello bifasico divengono due, dato che il requisito della proporzionalità in senso stretto è insito nei parametri dell’idoneità e della necessarietà.
L’individuazione di una soglia di tolleranza estremamente bassa non pare rappresentare un’opzione regolatoria razionale, poiché «scolpisce un vero e proprio automatismo legale che esclude dal mercato delle commesse pubbliche l’operatore economico, indipendentemente dal valore dell’appalto, con risultati paradossali» (cfr. punto 21.4).
Tale esito pare eccedere lo scopo intrinseco per cui il meccanismo è stato concepito, atteso che un debito fiscale di importo «530 volte inferiore a quello dell’appalto» (e, quindi, di «effimera entità») non può ragionevolmente integrare una presunzione iuris et de iure di inaffidabilità di un primario operatore economico nella cornice di gare milionarie. Ad ogni modo, anche ammettendo che esso sia idoneo allo scopo, non appare necessario, perché non rappresenta l’unica misura possibile per il raggiungimento del risultato prefissato, né quella che arreca il minor sacrificio possibile.
La terza questione riguarda la compatibilità con il diritto dell’Unione dello sbarramento temporale introdotto dal formante normativo nazionale. La disposizione in esame preclude, infatti, all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione fiscale dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, richiedendo che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente.
Tale limite non «appare imposto dalla direttiva 2014/24/UE [che non fissa preclusioni di sorta], né giustificato da apprezzabili ragioni, specie in un’ottica sistematica» (v. punto 24.5).
La precisazione richiesta alla Corte, puntualizza il Collegio, lungi dallo «sfociare in un salvacondotto generalizzato verso atteggiamenti opportunistici di azzardo morale (cd. moral hazard) degli operatori economici – il tutto con esiziali ripercussioni sulla compliance fiscale», è volta a stabilire se il diritto unionale «consenta di estendere il self cleaning ragionevolmente sino al provvedimento di aggiudicazione (o, specularmente, di esclusione), ponendo l’operatore economico nella condizione di regolarizzare la propria posizione fiscale (…) e, al contempo, giustificare nel contraddittorio con la stazione appaltante le circostanze che hanno condotto a quell’inadempienza fiscale in parallelismo con l’ipotesi di cui al[l’art. 57] paragrafo 6» (cfr. punto 24.6).
Brevi considerazioni conclusive
Le questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte di giustizia, benché riferite all’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, sono rilevanti non solo rispetto alla definizione della controversia all’esame del Consiglio di Stato, ma, più in generale, in un’ottica di sistema, atteso che l’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 disciplina la causa di esclusione automatica relativa alla violazione, definitivamente accertata, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse o dei contributi previdenziali in maniera sostanzialmente identica.
Tale disposizione – proprio a conferma della rilevanza del tema – ha, a sua volta, formato oggetto di rinvio pregiudiziale ad opera del TAR Lazio-Roma, Sez. IV-ter, con l’ordinanza n. 6562 del 2 aprile 2025 (causa C-268/25), e del TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, con le ordinanze n. 2384 (causa 517/25) e n. 2386 del 23 luglio 2025 (causa C-518/25), proprio in relazione allo sbarramento temporale introdotto dal legislatore italiano, pur a fronte di un’esclusione che non ha natura sanzionatoria.
Non si può, peraltro, escludere che il TAR Sicilia-Catania sollevi in futuro questione di legittimità costituzionale dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023. Nelle due ordinanze richiamate si legge, infatti, che «Con riferimento poi alle domande di parte ricorrente di sollevare questione di legittimità costituzionale (…), peraltro graduando una di tali domande anteriormente alla domanda di proposizione di rinvio pregiudiziale, premesso che la graduazione delle domande non può avere ad oggetto l’individuazione del quadro normativo applicabile alla controversia, rimesso alla interpretazione del Giudice, il Collegio ritiene che si debba effettuare prioritariamente il rinvio pregiudiziale atteso che: a) da un lato, il Giudice unionale potrebbe ritenere la norma interna ex se non compatibile con la normativa comunitaria, cosicché una eventuale questione di legittimità costituzionale potrebbe essere stata inutilmente proposta; b) d’altro lato, la pronuncia del Giudice unionale potrebbe, in ipotesi, essere funzionale alla corretta proposizione di una eventuale questione di legittimità costituzionale».
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