PPP e D.Lgs. 36/2023: competenza e qualificazioni delle stazioni concedenti, il ruolo e i possibili limiti della consulenza interdisciplinare pubblica e quella degli specialisti privati

Il linguaggio “sintetico” del nuovo codice, il D.lgs. 36/2023 (Codice), e la riduzione degli strumenti procedimentali e contrattuali tipizzati, presuppone la conoscenza del codice previgente negli snodi fondamentali della materia, anche per superare le numerose criticità ermeneutiche e ciò costringe la PA ad affidarsi, più che ad avvalersi, di supporti consulenziali esterni.

31 Ottobre 2023
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di Massimo Ricchi Avvocato, Consulente e Formatore PPP per la PA e le Imprese, già componente dell’UTFP – PCM – DIPE – CIPE (2000-2013). Le opinioni contenute in questo contributo sono espresse dall’Autore a titolo personale e non impegnano l’Ente di appartenenza.

Il linguaggio “sintetico” del nuovo codice, il D.lgs. 36/2023 (Codice),  e la riduzione degli strumenti procedimentali e contrattuali tipizzati, presuppone la conoscenza del codice previgente negli snodi fondamentali della materia, anche per superare le numerose criticità ermeneutiche e ciò costringe la PA ad affidarsi, più che ad avvalersi, di supporti consulenziali esterni.

A questo riguardo il supporto della consulenza pubblica è stato potenziato, o meglio è aumentata la sua visibilità nel Codice ed è prevedibile nel tempo una certa polisemia interpretativa, generata dalla ridondanza degli organismi abilitati a esprimere pareri, senza che tra essi ci sia una gerarchia predefinita.

Infatti, l’art. 175, comma 3 e 4, del Codice tratta del rilascio dei pareri alla PA focalizzati sulle opere di rilevanza statale, che a seconda della tipologia di opere, del loro valore e dei soggetti richiedenti, sono classificati in vincolanti, obbligatori ma non vincolanti e facoltativi. Il riferimento, in particolare, è a quelli del CIPESS, sentito il Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS) suo braccio operativo, del DIPE di concerto con il MEF tramite la Ragioneria generale dello Stato, a cui si aggiungono quelli del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (CSLP) e del Consiglio di Stato, attivabili dal Presidente del Consiglio dei Ministri, per profili diversi da quelli di convenienza.

L’articolazione policentrica degli organismi emittenti incide sulle strategie comportamentali nella redazione dei pareri, minando potenzialmente l’efficienza del loro supporto (in particolare) agli enti locali, che costituiscono numericamente l’80 % (IFEL, I comuni e il Partenariato Pubblico Privato, Studi e ricerche, 2020, Tab. n. 4, p. 162) delle stazioni concedenti del PPP, a cui si rivolge l’art. 175, comma 4, del Codice quando precisa che “(g)li enti locali possono richiedere il parere del DIPE di cui al comma 3 quando la complessità dell’operazione contrattuale lo richieda”. Gli Enti territoriali hanno posizioni, interessi ed esigenze che possono essere diverse dalle operazioni d’interesse statale e strategico.

Inoltre, non vanno tralasciate le legittime attività interpretative e consultive del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT), dell’Agenzia Nazionale Anticorruzione (ANAC), dell’Agenzia Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) e dell’European PPP Expertise Centre (EPEC), che deliberano e hanno deliberato in casi specifici o sussumono principi generali in circolari o atti deliberativi sulla materia del PPP.

I pareri possono allinearsi ad altri redatti in precedenza da altri organismi emittenti per opere d’interesse nazionale, possono non essere emessi e generare uno stallo in attesa che lo facciano altri, o essere appropriati e confliggenti rispetto ad altri pareri espressi in precedenza caratterizzati dai diversi interessi e ottiche di analisi.

Per questa ragione in questa sede è opportuno evidenziare come la PA debba essere, comunque, affiancata da specialisti “privati” del PPP, siano essi esperti tecnici, giuridico-amministrativi o economico-finanziari.

Gli organismi pubblici abilitati a rilasciare i pareri non possono sostituirsi in toto alle complesse attività che la PA attraversa e questo conferma la necessità che gli specialisti l’affianchino nei diversi momenti procedimentali durante: la fase di programmazione, di strutturazione del modello giuridico ed economico del PPP, di valutazione della proposta privata nelle sue componenti, di negoziazione della proposta privata nel procedimento in finanza di progetto per allinearla ai propri interessi, di redazione degli atti di gara, di espletamento della gara e nell’eventuale riequilibrio per sopravvenienze in sede di esecuzione del contratto, ecc.

La PA necessita, insomma, di un affiancamento multidisciplinare sul PPP per integrare le proprie competenze interne ed esercitare le prerogative che non possono in alcun modo essere delegate agli specialisti pubblici o privati. Questi ultimi nella loro funzione di ausilio nel processo di strutturazione ed esecuzione dell’operazione e anche nell’interazione qualificata con i consulenti pubblici per la selezione e l’adeguamento dei loro pareri al caso concreto, devono prospettare i percorsi e gli scenari possibili alla PA, ma è questa sola a dover scegliere, è la titolare dei vari interessi pubblici, spesso confliggenti che richiedono un bilanciamento.

Solo il codice previgente ha reso evidente l’esigenza della PA di integrare in modo adeguato la propria competenza con consulenti esterni, infatti, l’art. 183, comma 2, ha previsto che “(i)l progetto di fattibilità da porre a base di gara è redatto dal personale delle amministrazioni aggiudicatrici in possesso dei requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione in funzione delle diverse professionalità coinvolte nell’approccio multidisciplinare proprio del progetto di fattibilità. In caso di carenza in organico di personale idoneamente qualificato, le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto di fattibilità a soggetti esterni, individuati con le procedure previste dal presente codice (il sottolineato è dell’A.)”.

Non solo ma la disposizione precisava che “(g)li oneri connessi all’affidamento di attività a soggetti esterni possono essere ricompresi nel quadro economico dell’opera”: con ciò incoraggiando l’esternalizzazione della consulenza per la possibilità di recuperare i fondi stanziati e spesi per gli incarichi, nel caso di sottoscrizione del contratto di PPP a conclusione del procedimento e, quindi, di successo dell’iniziativa.

La norma, come detto, non è stata riproposta nel nuovo Codice, sia ben inteso ciò non significa che sia vietata anzi, rientra nelle buone prassi, eredità del codice previgente ed è essenziale che sia utilizzata, anche in attesa che venga attuata una compiuta e concomitante qualificazione delle stazioni concedenti in senso sostanziale espressa dall’art. 174, comma 5, laddove è prescritto che “(i) contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63”.

Il Codice in questo modo indirizza la PA verso un’autarchia formativa ed esperienziale con l’obbligo di qualificazione delle stazioni concedenti per la sottoscrizione dei contratti di PPP, secondo gli impegnativi criteri delineati nell’Allegato II.4 del Codice, rubricato “Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza”; tuttavia, la richiesta immediata dei requisiti di qualificazione degli enti concedenti per l’esperimento degli affidamenti, potrebbe rallentare se non bloccare l’attuazione delle operazioni di PPP.

A questo riguardo una soluzione per consentire un agevole transito verso la qualificazione delle stazioni concedenti sarebbe quello di ricorrere agli specialisti esterni, avvalendosi dei loro track record e delle loro competenze specifiche.

Ad esempio, le stazioni concedenti per essere qualificate, ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato, devono garantire, oltre al conseguimento del livello intermedio L2, ex art. 3, comma 5, dell’Allegato II.4 del Codice, anche “la presenza di almeno un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione dei piani economici finanziari e dei rischi (il sottolineato è dell’A.)”.

Il requisito della presenza di almeno un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione dei piani economici finanziari e dei rischi potrebbe essere soddisfatto mediante l’avvalimento degli specialisti privati perché non è richiesto, come in altri casi, il rapporto di dipendenza pubblica con l’ente concedente.

Inoltre, per la qualifica del livello intermedio L2, necessario per gestire gli affidamenti dei contratti di PPP, è stato predisposto un sistema di assegnazione a punti, gli enti concedenti devono conseguire il punteggio qualificante di 40, secondo la Tabella che segue:

sub 1) Presenza nella struttura organizzativa di dipendenti aventi specifiche competenze in materia di contratti pubblici e sistemi digitali – punteggio massimo ottenibile 20 punti;

– sub 2) Numero di gare d’importo superiore a 500.000 svolte nel quinquennio precedente al 31 dicembre 2022 – punteggio massimo ottenibile 40 punti.

In caso di carenza dei requisiti qualificanti per il conseguimento del punteggio, l’ANAC potrebbe autorizzare l’equipollenza del ricorso a specialisti esterni, avvalendosi della loro certificata esperienza, in luogo della presenza di dipendenti pubblici con competenze in contrattualistica e dell’espletamento di gare eseguite nel quinquennio precedente, avvalendosi delle prerogative consentite dall’art. 63, comma 8, del Codice, secondo cui “(con) modifiche e integrazioni all’allegato II.4. possono essere disciplinati dall’ANAC specifici requisiti di qualificazione per i contratti di partenariato pubblico-privato”.

 

Redazione