Consiglio di Stato, sez. III, 13 novembre 2023, n. 9717
La formulazione dell’offerta economica disciplinata dall’art. 48 d.lgs. n. 50 del 2016 avviene inter absentes e, pertanto, esige un carattere prettamente cartolare e formale, poiché solo attraverso questi elementi di cristallizzazione documentale si comprova l’adesione alla proposta di tutti i partecipanti alla gara ovvero, in caso di ATI, di tutte le imprese concorrenti in forma associata; viceversa, il rilancio in presenza dei concorrenti che hanno presentato le offerte migliori di uguale punteggio si svolge nel corso di una seduta pubblica e attraverso un contraddittorio immediato che vede, appunto, la contestuale presenza – all’interno del medesimo luogo fisico – dei concorrenti e dei componenti dell’organo valutativo.
La sottoscrizione di tutti i componenti del costituendo raggruppamento appare necessaria al momento della presentazione dell’offerta economica ex art. 48, proprio in quanto i concorrenti non sono in presenza dell’organo valutativo e la sottoscrizione di tutti gli associandi rappresenta l’unico modo per avere certezza della riferibilità agli stessi dell’offerta; altro può ritenersi, invece, con riguardo alla formulazione del rilancio in presenza, la quale, per le sue stesse modalità di svolgimento e per la partecipazione diretta e fisica dei suoi attori, può – in relazione alle sue concrete modalità di conduzione – garantire ex se la certezza della riferibilità dell’offerta all’intero raggruppamento e, dunque, astrattamente depotenziare la necessità della sottoscrizione congiunta del documento recante la miglioria economica.
Il caso di specie
Con una procedura aperta, indetta in “unione d’acquisto” da parte di alcune aziende sanitarie pugliesi, veniva bandita una gara per l’affidamento del servizio di consulenza e assistenza assicurativa (brokeraggio) per la durata di 36 mesi, oltre eventuale opzione di proroga.
All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, tre delle cinque concorrenti in gara venivano a ritrovarsi “appaiate” al primo posto con identico punteggio.
Il presidente della commissione giudicatrice, a questo punto, invitava le tre concorrenti a migliorare le rispettive offerte economiche, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara. A tal fine, consegnava dei fogli prestampati (preparati seduta stante) da compilare indicando aliquote di provvigione più basse di quelle già offerte.
Accadeva che un operatore economico tra quelli presenti (un RTI) compilava il modulo dell’offerta migliorativa facendolo firmare solo all’impresa mandataria. La scheda veniva inserita in una busta e consegnata al presidente della commissione, che l’apriva – in quella sede – insieme alle buste consegnate dalle altre due partecipanti al “rilancio”.
In virtù del miglior ribasso proposto, detto RTI si classificava al primo posto.
Preso atto del risultato, subito interveniva la contestazione di un altro concorrente in gara presente alla seduta (sempre un RTI), il quale chiedeva l’esclusione dell’operatore primo classificato eccependo il fatto che l’offerta di rilancio era stata sottoscritta dalla sola mandataria e non anche dalla mandante (pure presente alla seduta), la quale, peraltro, dopo l’eccezione, ratificava sul momento il rilancio già presentato dalla mandataria.
La commissione, sulle contestazioni, si riservava la decisione.
Terminate le operazioni dell’organo valutativo, in seguito, il RUP comunicava all’RTI primo graduato di aver disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in suo favore e la contestuale esclusione dalla gara. Ciò avveniva in ragione dell’accertata carenza di sottoscrizione del rilancio da parte della mandante (presente, come detto, alle operazione di gara), profilo asseritamente non emendabile con ratifica postuma (anche se operata nella medesima seduta dopo la verifica dei rilanci da parte della commissione).
La decisione del TAR
Impugnati i provvedimenti (da parte del primo graduato poi escluso), dopo aver respinto l’istanza cautelare, il giudice di prime cure confermava la legittimità degli atti gravati.
Il TAR si basava sull’assunto per cui il provvedimento impugnato avrebbe trovato causa e ragione nell’art. 48, comma 8 d.lgs. n. 50/2016 e negli artt. 11 e 13 del disciplinare di gara, norme che avrebbero imposto la sottoscrizione della mandante anche per la fase di rilancio dell’offerta economica.
Più precisamente, ai fini del decidere, il giudice riteneva dirimente: “…la circostanza per la quale, nel caso di specie, non possa che trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 48, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm., secondo cui «È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti»”.
E, del resto, secondo il giudice: “…anche nella fase di rilancio in questione, si è sempre in presenza di un RTI ancora costituendo”.
Dunque, a detta del TAR, non poteva essere in alcun modo condiviso il rilievo di parte ricorrente, secondo cui la lex specialis (art. 5) non avrebbe imposto – per l’offerta migliorativa – alcun obbligo formale se non quello della segretezza, perché tale offerta, tenuto conto del concreto dipanarsi della procedura di gara oggetto di contenzioso, si era rilevata, nei fatti, del tutto identica sotto il profilo ontologico e strutturale a quella (originariamente) formulata in sede di partecipazione alla gara (quindi ai sensi dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016).
Infine, per il Collegio di primo grado, le stesse regole del disciplinare avrebbero richiamato esplicitamente l’art. 48 d.lgs. n. 50/2016 per l’ipotesi di RTI non ancora costituiti, così imponendo ai concorrenti l’obbligo della forma scritta ad substantiam per tutti gli atti di natura negoziale: “…ivi compresi quelli riconducibili all’offerta economica e allo schema del mandato”.
La decisione del Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato non ha condiviso la ricostruzione del TAR.
Il giudice, in particolare, con una attenta ricostruzione, ha indagato il tratto centrale della decisione, basata sull’assunto secondo cui vi sarebbe una piena assimilazione, ai fini del rispetto delle formalità legate alla sottoscrizione dell’offerta economica, tra la fase di (eventuale) rilancio dinanzi la commissione giudicatrice e quella (anteriore) di presentazione della stessa.
In primo luogo, il Collegio ha verificato le condizioni stabilite dalla legge di gara. Il Consiglio di Stato si è concentrato sul richiamo, da parte del disciplinare, dell’art. 18, comma 5 D.M. 28 ottobre 1985 ( “Approvazione del nuovo capitolato d’oneri generali per le forniture ed i servizi eseguiti a cura del Provveditorato generale dello Stato”), il quale prevede che: “Le offerte di miglioria sono presentate in forma scritta”. Ha poi indagato quanto previsto dall’art. 5 del medesimo disciplinare, che stabiliva la regola dell’invito, seduta stante, a migliorare la proposta economica con riduzione del prezzo tramite offerta segreta nel caso in cui gli operatori economici, con le migliori offerte di uguale punteggio, fossero stati tutti presenti alla seduta dell’organo valutativo (viceversa, se fosse stato assente anche uno solo dei concorrenti alla pari, la commissione avrebbe dovuto richiedere, a chi presente, formale miglioria in busta chiusa).
Di seguito, il giudice ha proposto una lettura sistematica del disciplinare.
Più precisamente, anche in ragione del disposto del D.M. indicato (che richiede per l’offerta in miglioria soltanto la “forma scritta”), il minor formalismo previsto dalla lex specialis, in caso di rilancio in presenza di tutti i concorrenti con gli stessi punteggi (rilancio dell’offerta economica con riduzione del prezzo tramite offerta segreta), altro non sarebbe che un “alleggerimento” del requisito della forma scritta (quindi, con idoneità del rilancio apposto su foglio scritto non firmato, o firmato dal solo mandatario e non dalle mandanti pur presenti alla seduta di gara) rispetto all’ipotesi in cui, viceversa, mancando anche uno solo dei concorrenti “alla pari”, emergerebbe la necessità di presentare una formale miglioria scritta in busta chiusa (con la firma di tutti i soggetti componenti l’RTI).
Questa iniziale premessa, ha proseguito il Consiglio di Stato: “…si salda con l’analisi delle diverse caratteristiche di svolgimento dei due momenti procedurali (offerta economica e rilancio), differenze che possono assumere – sul presupposto logico dell’inquadramento normativo sin qui tracciato – un riflesso sulla a sua volta distinta modalità di esplicazione del rapporto di mandato, di formazione e di esternazione della comune volontà delle parti”.
Secondo il giudice è indubbio, infatti, che la formulazione dell’offerta economica disciplinata dall’art. 48 d.lgs. n. 50/2016 (che prevede la sottoscrizione di tutti coloro che partecipano all’RTI) avvenga: “…inter absentes e, pertanto, esige un carattere prettamente cartolare e formale, poiché solo attraverso questi elementi di cristallizzazione documentale si comprova l’adesione alla proposta di tutti i partecipanti alla gara ovvero, in caso di ATI, di tutte le imprese concorrenti in forma associata; viceversa, il rilancio in presenza […] si svolge nel corso di una seduta pubblica e attraverso un contraddittorio immediato che vede, appunto, la contestuale presenza – all’interno del medesimo luogo fisico – dei concorrenti e dei componenti del seggio di gara”.
Dunque, secondo questa impostazione, se la sottoscrizione di tutti i componenti del costituendo raggruppamento appare necessaria al momento della presentazione dell’offerta economica ex art. 48, cit. – proprio in quanto i concorrenti non sono in presenza dell’organo valutativo e la sottoscrizione di tutti gli “associandi” rappresenta l’unico modo per avere certezza della riferibilità agli stessi dell’offerta (su tali profili si v. ad esempio: TAR Lazio, Roma, sez. II, 23 novembre 2020, n. 12406): “…altro può ritenersi con riguardo alla formulazione del rilancio in presenza, la quale, per le sue stesse modalità di svolgimento e per la partecipazione diretta e fisica dei suoi attori, può – in relazione alle sue concrete modalità di conduzione – garantire ex se la certezza della riferibilità dell’offerta all’intero raggruppamento e, dunque, astrattamente depotenziare la necessità della sottoscrizione congiunta del documento recante la miglioria economica”.
In questo senso, allora (e qui si chiude il cerchio del ragionamento logico-giuridico del Consiglio di Stato), divengono rilevanti le circostanze concrete in cui si svolge l’operazione del rilancio, poiché è dalle stesse che emergono gli elementi comprovanti la certa riconducibilità dell’offerta al complessivo raggruppamento di imprese (nella sua interezza).
Gli indici, nella fattispecie, sono stati così individuati: “…a) la nuova proposta è stata pacificamente concordata da entrambe le associate, sempre presenti nel corso della seduta; b) la consegna dell’offerta di rilancio ai commissari è avvenuta congiuntamente da parte degli associati, attraverso quindi una condotta concludente espressiva di unitaria adesione al documento e di una comune volontà di avvalersene; c) il disciplinare di gara richiedeva per l’ipotesi del rilancio in presenza la sola formalizzazione di una offerta scritta e segreta (senza nulla disporre sulla sottoscrizione del documento); d) quand’anche per ipotesi la si ritenesse necessaria, la sottoscrizione congiunta del documento potrebbe comunque ritenersi integrata, anche nella parte mancante, per effetto della condotta concludente delle parti che hanno inteso avvalersene [e cioè hanno inteso avvalersene producendo in giudizio il documento contenente il rilancio effettuato in sede di gara], e ciò alla stregua del principio, a giudizio del Collegio traslabile anche nel contesto di una procedura pubblica di gara in quanto derivabile dal più ampio paradigma della “condotta concludente”, per cui la produzione di un atto negoziale, ad opera della parte che non l’ha sottoscritto ma che intende avvalersene, costituisce equipollente della sua mancata sottoscrizione contestuale e perciò perfeziona ex nunc, sul piano sostanziale e su quello probatorio, l’atto in essa contenuto”.
Infine – e pure questo aspetto è di grande interesse – il giudice ha evidenziato come la soluzione proposta: “…oltre a non fare torto a nessuno dei principi dell’evidenza pubblica […], si ponga maggiormente in linea con quell’indirizzo interpretativo, oggi valorizzato della disposizioni del nuovo codice appalti e dal particolare rilievo che in esso assumono i principi di reciproca fiducia e buona fede, secondo il quale, in caso di non piena univocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione, e ciò a maggior ragione allorché la difformità evidenziata sia priva di rilievo sostanziale e ampiamente risolvibile sulla base di una lettura coordinata dei plurimi indici di interpretazione del contesto semantico nel quale essa è calata”.
In definitiva, il Collegio ha accolto l’appello riformando la sentenza di primo grado, con conseguente annullamento degli atti gravati, declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato e subentro dell’impresa ricorrente nel rapporto con la P.A.
Breve quadro ricostruttivo sul tema dell’offerta migliorativa
In questa sede, merita un breve approfondimento il tema delle migliorie dell’offerta, profilo che non ha ricevuto una disciplina espressa nel Codice del 2023 (né, per la verità, in quelli precedenti del 2006 e del 2016).
Sull’argomento si rinvengono alcune norme esterne alle codificazioni degli ultimi anni, le quali – ancora formalmente in vigore – possono risultare utili in quelle ipotesi in cui sia necessario risolvere evenienze possibili (per quanto rare) e, cioè, comporre casi di ex aequo del prezzo offerto, soprattutto (ma non solo) nelle gare che applicano il criterio del massimo ribasso.
La prima norma in evidenza è contenuta nel R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (“Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato”), il cui art. 77 così dispone: “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario.
Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.
La seconda, invece, è contenuta nel già citato D.M. 28 ottobre 1985, il quale stabilisce, all’art. 18 (che si rivolge anche all’ipotesi di contratti da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa): “In caso di offerta di uguale importo, vengono svolti esperimenti di miglioria, seduta stante, nel caso dell’aggiudicazione prevista dal secondo comma del presente articolo [e cioè prezzo più basso]; in sede di valutazione delle offerte, negli altri casi [il riferimento è evidentemente all’OEPV]. A giudizio di chi presiede la gara possono essere effettuati anche sorteggi. Le offerte di miglioria sono presentate in forma scritta” (comma 5).
La giurisprudenza che si è formata in materia (soprattutto in relazione all’art. 77 R.D. n. 827/1924) ha riconosciuto, anche di recente, la possibilità di ricorrere al meccanismo di miglioria delle offerte, il quale (si ritiene in alcune interpretazioni) andrebbe ammesso in ogni caso, da parte dell’organo valutativo, prima che possa procedersi al sorteggio tra offerte uguali (e ciò quand’anche la lex specialis di gara indicasse nel sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte: TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 24 marzo 2016, n. 1560; CGA Regione siciliana, 28 luglio 2006 n. 465; Id., 15 febbraio 2005, n. 61 Id., 8 maggio 2006, n. 182; nonché Id., 22 giugno 2006, n. 309; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza 9 maggio 2005 n. 733).
Tale meccanismo, che si ritiene eterointegrativo delle regole di gara (in applicazione dell’art. 1339 c.c.), nelle procedure da aggiudicarsi tramite prezzo più basso, sarebbe funzione di due fattori: “a) da un lato, viene inserita nella lex specialis una ben individuata nuova fase procedurale, prevista da una norma imperativa posta a presidio dell’interesse pubblico all’«ottimizzazione» dell’offerta, a tutto vantaggio sia della pubblica amministrazione sia dell’utenza; b) dall’altro lato, non sussistono esigenze di tutela dell’affidamento dei concorrenti che confliggono con l’applicazione dell’istituto in esame; esigenze che, invece, ricorrono allorquando l’integrazione del bando porterebbe all’esclusione dalla gara di uno o più concorrenti responsabili di non aver soddisfatto alcuni requisiti di ammissione non indicati nel bando ma previsti, appunto, dalla norma integrativa” (TAR Campania, Napoli, sez. I, 28 agosto 2020, n. 368, il quale però ha pure sottolineato che l’art. 77, cit., per quanto vigente, non potrebbe essere applicato automaticamente “per eterointegrazione” laddove le regole di gara non prevedessero il ricorso al miglioramento dell’offerta. Questo perché, a detta del TAR, la disposizione non sembrerebbe adattarsi al vigente meccanismo di aggiudicazione al prezzo più basso, il quale oggi è temperato dalla nozione di “offerta anomala”, ossia quel tipo di offerta che, nel risultare eccessivamente bassa rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando di gara, finisce per ingenerare il sospetto di una scarsa serietà della stessa, con alta probabilità di una non corretta esecuzione delle prestazioni richieste; sulla portata e i limiti dell’eterointegrazione in materia di contratti pubblici, si v. quanto evidenziato da Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2014 n. 3195, Id., 24 ottobre 2017, n. 4903 e Id., 18 ottobre 2023, n. 9078).
Ma il procedimento di miglioria – che relativizza (in un certo senso) anche il concetto di immodificabilità dell’offerta – è stato ritenuto dalla giurisprudenza ammissibile anche per una gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Infatti, concluso l’esame delle offerte tecniche con l’assegnazione di un pari punteggio ed esaminate le offerte economiche: “…con l’esperimento di miglioria [si intende] solo «riaprire» la competizione limitatamente al loro contenuto economico. Ne consegue che il giudizio finale, nell’ambito di una procedura di gara unitaria, è pur sempre il frutto di una valutazione combinata di un elemento tecnico ed un elemento economico, con l’unica particolarità di essere stato quest’ultimo oggetto di una determinazione articolata in due differenti momenti” (TAR Friuli-Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 6 luglio 2020, n. 232).
L’art. 77, cit., quale norma che coniuga il principio di concorrenza con quello all’oculato utilizzo delle risorse pubbliche (si v. sempre Cons. Stato, sez. III, n. 8537/2020, cit.), ha carattere inderogabile ed è da ritenersi compatibile: “…sia con le gare telematiche che con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 15 marzo 2021, n. 255).
Più precisamente, come è stato evidenziato: “…quanto alla compatibilità con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se è indubbio che l’art. 77 sia istituto congegnato per le aste pubbliche da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, esso tramite l’esperimento della miglioria «riapre» la competizione limitatamente al contenuto economico delle offerte lasciando intatta la valutazione già effettuata degli elementi tecnici” (TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, n. 255/2021, cit. che cita anche la sopra indicata TAR Friuli-Venezia Giulia, Trieste, n. 232/2020, cit.).
Per altra giurisprudenza, invece, le migliorie ai sensi dell’art. 77, cit. – applicate anche a profili dell’offerta tecnica (e non solo all’aspetto economico) – potrebbero operare solo qualora l’amministrazione individuasse compiutamente: “…i criteri di miglioramento dell’offerta e sulla base dei quali sarà disposta la successiva aggiudicazione, valutazioni queste ultime che sono evidentemente l’espressione di un giudizio di discrezionalità tecnica e sono dirette a consentire il ricorso ad un sistema di miglioramento dell’offerta pensato in origine per le aste pubbliche e, quindi, per le gare da aggiudicare al massimo ribasso (TAR Toscana, Firenze, 15 settembre 2016 n. 1354)” (TAR Marche, Ancona, sez. I, 3 aprile 2018, n. 218).
Quanto appena rilevato non esclude, più in generale, che, nell’ambito delle procedure da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la P.A. possa verosimilmente disporre – in forza di una valutazione discrezionale (e non tanto in virtù del meccanismo “eterointegrativo” di cui all’art. 1339 c.c.) – un ulteriore confronto tra operatori ex aequo prima di procedere (come soluzione finale) a un sorteggio, in analogia a quanto previsto dall’art. 77, cit. (naturalmente, in questo caso, resterà da capire su quali basi potrà essere svolto il confronto).
Per concludere questa breve disamina, sul tema, sembrano interessanti (e definitive) le parole del TAR Veneto, secondo cui: “…in caso di ex aequo l’applicazione dell’art. 77, cit. deve ritenersi necessaria, ai sensi dell’art. 1339 c.c., per le procedure da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso, e invece oggetto di una scelta discrezionale [ma resta il tema della previa definizione dei criteri in base ai quali effettuare il confronto sui “miglioramenti”], per le procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, potendo in quest’ultimo caso le stazioni appaltanti decidere di procedere direttamente al sorteggio, in ragione della opportunità di valorizzare maggiormente le esigenze di semplificazione e di speditezza dell’azione amministrativa” (TAR Veneto, Venezia, sez. I, 12 novembre 2021, n. 1382).
Considerazioni finali
Tornando al tema oggetto di indagine (e del titolo di questo breve contributo), la sentenza in esame ribadisce l’impostazione della giurisprudenza prevalente circa la portata dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016 (oggi, analoghi principi sono contenuti nell’art. 68 del nuovo Codice).
Il riferimento è all’obbligo di sottoscrizione dell’offerta (nel momento in cui viene presentata la domanda di partecipazione alla gara) a carico di tutti gli appartenenti all’RTI (anche costituendo), con conseguente conferma dell’impossibilità di accedere al soccorso istruttorio (ex art. 83 d.lgs. n. 50/2016, oggi art. 101 d.lgs. n. 36/2023) in presenza di carenze o irregolarità.
La possibilità di supplire alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta mediante il soccorso della P.A. determinerebbe, infatti, la lesione della parità di trattamento degli operatori economici in gara, per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente la volontà negoziale, la quale deve essere manifestata nelle sole tassative modalità predeterminate dalla lex specialis (su tali profili, TAR Lazio, Roma, sez. III, 4 maggio 2021, n. 5172; si v. pure Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; secondo TAR Valle D’Aosta, 17 marzo 2023, n. 19, invece, la mancata sottoscrizione, da parte della mandante, del file “domanda di partecipazione” – in presenza della firma di un documento facente parte dell’offerta economica contenente tutti i dati essenziali e quelli di dettaglio della stessa – non determinerebbe la mancanza radicale di un elemento essenziale dell’offerta, non generando una violazione della par condicio dei concorrenti e una riduzione delle garanzie per l’amministrazione riguardo la serietà della proposta).
Ma la decisione è degna di nota soprattutto per un altro motivo.
La pronuncia, infatti, anche attraverso il supporto (e l’ausilio) dei principi generali codificati nel d.lgs. n. 36/2023 (fiducia e buona fede: rispettivamente artt. 2 e 5), propone una tesi interessante circa la modulazione dell’obbligo di sottoscrizione dell’offerta da parte dei componenti dell’RTI. Una interpretazione che valorizza sia gli effetti giuridici prodotti dalla sottoscrizione (da parte della mandante) dell’offerta presentata in gara dalla mandataria sia il rilievo negoziale della manifestazione di volontà con cui la mandante (o futura tale in caso di costituendo RTI) si impegna ad attribuire, in caso di esito favorevole della competizione, un mandato speciale con rappresentanza a uno degli operatori economici (si cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 agosto 2020, n. 4927).
È il caso, come visto, delle offerte in “rilancio” dinanzi l’organo valutativo della P.A., in ragione delle quali, al ricorrere di date circostanze, sarà possibile intervenire sull’offerta economica (più difficilmente su quella tecnica) proponendo migliorie che non dovranno essere necessariamente sottoscritte da parte di tutti i componenti in RTI. Ciò con limitazione dell’obbligo codificato (oggi) nel comma 1 dell’art. 68 nuovo Codice, la cui portata, se riconosciuto o dato per certo il consenso della mandante o futura tale (e comunque dell’intero RTI) alla modifica operata nel contesto della gara, si “attenuerà” non producendo la sanzione espulsiva.
Si potrà procedere in tal senso (almeno tendenzialmente) al ricorrere dei seguenti presupposti: 1) innanzitutto, nella legge di gara dovrà essere espressamente prevista la possibilità di rilanci dinanzi l’organo valutativo (ovviamente solo nel caso in cui le migliori offerte risulteranno appaiate con lo stesso punteggio); 2) l’RTI in gara, durante la seduta, dovrà essere presente (in futuro solo in via telematica) a mezzo del legale rappresentante della mandataria (o futura tale) e della mandante (ma, in tal senso, a mio avviso, potrebbe pure bastare l’espresso conferimento di tale potere – riferito a eventuali rilanci – nel contratto di RTI o nel preliminare prodotto in gara); 3) il rilancio dovrà essere sottoscritto o presentato dal legale rappresentante della mandataria (anche futura), il quale agirà impegnando anche la volontà degli operatori economici associati (o associandi) non presenti alla seduta ovvero che non abbiano espresso alcuna manifestazione.
