TAR Veneto – Venezia, Sez. I, 2 maggio 2023, n. 590
Secondo il costante orientamento giurisprudenziale, il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo; le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica; ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.
Pubblicato il 02/05/2023
N. 00590/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00133/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 133 del 2023, proposto da
Società OMISSIS s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con OMISSIS s.r.l. e Revicond Canaltech s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Feliciana Ferrentino e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile, Regione Veneto, Commissario Delegato per la realizzazione degli interventi urgenti finalizzati alla gestione della crisi idrica per la Regione Veneto e OMISSIS s.p.a., non costituiti in giudizio;
OMISSIS s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Gaz ed Alberto Gaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia, Santa Croce 269;
nei confronti
OMISSIS s.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con OMISSIS s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Flavia Mongillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Portogruaro via Martiri della Libertà 118;
per l’annullamento
– della determinazione di OMISSIS s.p.a. n. 6 del 28 dicembre 2022, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione dei lavori per la “Realizzazione di condotta in attraversamento del fiume Po per consentire il collegamento diretto tra la centrale di Ponte Molo e le condotte adduttrici del Savec nei comuni di porto Viro e Taglio di Po (RO)” in favore del raggruppamento temporaneo di imprese OMISSIS s.r.l. – OMISSIS s.r.l.;
– della comunicazione, ex articoli 29 e 76 D.lgs. n. 50 del 2016, di Acquevente s.p.a. del 28 dicembre 2022, della determina sub a);
– del verbale di gara n. 1 del 20 dicembre 2022, del verbale di valutazione tecnica n. 1 del 21 dicembre 2022 e del verbale di gara n. 2 del 23 dicembre 2022, nella parte in cui hanno attestato un lusinghiero punteggio di merito in favore del raggruppamento temporaneo di imprese OMISSIS s.r.l. – OMISSIS s.r.l.;
– di tutti gli atti presupposti, anche istruttori, collegati, connessi e consequenziali;
nonché per l’accertamento
del diritto della ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e) cod. proc. amm., all’aggiudicazione dell’appalto ed al subentro nell’affidamento, anche previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS s.p.a., e di OMISSIS s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con lettera di invito del 30 novembre 2022, OMISSIS s.p.a. (Società in house che gestisce il servizio idrico integrato per 108 Comuni delle province di Padova, Rovigo, Vicenza, Verona, Venezia, d’ora in poi OMISSIS), ha avviato una procedura negoziata per la realizzazione di una condotta di attraversamento del Fiume Po, al fine di consentire il collegamento diretto tra la centrale di Ponte Molo e le condotte adduttrici del SAVEC (Schema Acquedottistico Veneto Centrale) nei Comuni di Porto Viro e Taglio di Po.
I lavori da realizzare hanno un importo a base di gara di € 2.727.850,89, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Tra gli elementi qualitativi volti a valutare le offerte tecniche, quello di cui alla lett. A), prevedeva l’attribuzione di 35 punti per i c.d. “lavori di punta”, con l’attribuzione di un maggior punteggio per “i concorrenti che evidenzino la loro specifica professionalità, avendo svolto incarichi affini (per tipologia, complessità e dimensione dell’attraversamento) a quelli oggetto del presente affidamento”.
Per ognuno dei lavori di punta era chiesto agli operatori di presentare una relazione “nella quale sia illustrato un numero massimo di 3 incarichi affini per natura, tipologia e dimensioni a quello di gara, realizzati negli ultimi dieci anni, ritenuti dal concorrente particolarmente significativi della propria capacità organizzativa e tecnica, con indicazione dei seguenti dati essenziali:
– nominativo del committente;
– importo del contratto;
– descrizione degli interventi svolti e loro complessità;
– date di inizio ed eventuale ultimazione dei lavori”.
Vi era altresì la specificazione che avrebbero potuto essere “uniti all’elaborato (mediante unico file.zip) schemi grafici, fotografie, o altri elaborati tecnici in formato A3 o A4 per un numero massimo di ulteriori 3 facciate”.
Ai due concorrenti in gara sono stati attribuiti per l’elemento A i seguenti punteggi:
– 0,647 punti, per un punteggio riparametrato di 26,215 punti, all’odierno ricorrente, raggruppamento temporaneo di imprese tra OMISSIS s.r.l., OMISSIS s.r.l. e OMISSIS s.r.l. (d’ora in poi raggruppamento OMISSIS);
– 0,863 punti, per un punteggio riparametrato di 35 punti, all’odierno controinteressato, raggruppamento temporaneo di imprese tra OMISSIS s.r.l. e OMISSIS s.r.l. (d’ora in poi raggruppamento OMISSIS).
All’esito della gara, il raggruppamento OMISSIS ha conseguito 86,644 punti, mentre il raggruppamento OMISSIS è risultato aggiudicatario con 94,966 punti.
Il raggruppamento ricorrente, dopo aver premesso che il punteggio relativo all’elemento A sui lavori di punta è risultato decisivo, con il ricorso in epigrafe impugna gli atti della procedura con un unico motivo, con il quale lamenta la violazione dell’art. 95 del D.lgs. n. 50 del 2016, la violazione dell’elemento A di valutazione qualitativa dell’offerta, l’illogicità manifesta, il travisamento, l’arbitrarietà e lo sviamento, contestando i giudizi espressi dalla commissione giudicatrice al riguardo.
In particolare il raggruppamento ricorrente evidenzia che la lettera di invito ha indicato di allegare tre incarichi affini svolti negli ultimi 10 anni, specificando nei criteri motivazionali che il giudizio sarebbe stato espresso prendendo in considerazione la tipologia degli interventi, la loro complessità e le dimensioni delle condotte di attraversamento.
Il raggruppamento OMISSIS deduce quindi di aver allegato di aver svolto 3 perforazioni T.O.C. (Trivellazione Orizzontale Controllata) con tubi d’acciaio, tutte relative a gasdotti, che hanno attraversato dei corsi d’acqua, analogamente al lavoro oggetto della gara, in cui è previsto che la condotta attraversi il Fiume Po. I lavori allegati inoltre hanno una lunghezza maggiore (1343 m; 971 m; 1159 m) della perforazione prevista per la gara ((870 m) e 2 degli interventi hanno avuto ad oggetto opere specifiche OS35 (interventi a basso impatto ambientale), di importo superiore a quello oggetto di affidamento.
Il raggruppamento controinteressato OMISSIS, prosegue la parte ricorrente, ha invece allegato di aver realizzato 3 perforazioni T.O.C. con tubi d’acciaio, delle quali due per acquedotto, ed una per gasdotto, una per l’attraversamento di corsi d’acqua, una per l’attraversamento di una strada ed una per l’attraversamento di un rilievo naturale, con inoltre quella relativa all’attraversamento della strada eseguita ad una profondità ridotta, e in ogni caso per importi inferiori a quelli dei lavori oggetto della gara sia in termini assoluti, che con riguardo ai lavori OS35, e di lunghezza inferiore a quelli indicati nella propria offerta.
Da tali considerazioni la parte ricorrente trae la conclusione di un’evidente, oggettiva ed indiscutibile maggiore importanza dei propri lavori di punta rispetto a quelli indicati dal raggruppamento controinteressato, con conseguente illegittimità dell’attribuzione di 9 punti di vantaggio all’offerta di OMISSIS per l’elemento A.
Secondo la ricorrente con riguardo alla tipologia, solo la propria offerta ha allegato di aver realizzato lavori concernenti pipelines di gasdotto, notoriamente più impegnative.
Quanto alla complessità, deduce che solo la propria offerta ha indicato 3 lavori relativi all’attraversamento di corsi d’acqua, notoriamente più difficoltosi ed identici a quello oggetto della procedura.
Quanto agli importi, OMISSIS deduce che quelli indicati nella propria offerta sono nettamente superiori (€ 7.638.138,00 contro € 3.403.184,00), anche con riguardo alla categoria di lavorazioni OS35 (€ 2.609.730,00 e 3.791.983,00 contro € 1.628.027,47), e analoghe considerazioni possono essere formulate con riguardo alla lunghezza.
Si sono costituiti in giudizio la resistente OMISSIS ed il raggruppamento OMISSIS, controdeducendo puntualmente alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso
Con ordinanza n. 91 del 23 febbraio 2023, è stata respinta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2023, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso deve essere respinto alla luce delle difese delle controparti, che dimostrano che le valutazioni svolte dalla commissione giudicatrice riguardo alle relazioni tecniche prodotte in sede di gara, con riguardo all’elemento qualitativo A, non sono affette dai lamentati profili di manifesta illogicità o irragionevolezza o dai contestati errori di fatto.
Il raggruppamento OMISSIS, come richiesto dalla lex specialis, ha prodotto in sede di gara un’articolata relazione tecnica, che in modo documentato descrive nel dettaglio le caratteristiche e la complessità dei lavori realizzati, le specifiche criticità affrontate e le soluzioni tecniche adottate nonché le risorse utilizzate per superarle.
La relazione tecnica di OMISSIS è invece inidonea ad illustrare in modo compiuto la capacità organizzativa e tecnica nonché la specifica professionalità maturate, perché è costituita da uno scarno indice in cui i lavori eseguiti sono richiamati in modo sintetico e sommario, senza alcuna precisazione in ordine alla complessità degli interventi svolti e alle soluzioni adottate al fine di superare eventuali difficoltà riscontrate, con solo qualche foto di accompagnamento.
Le censure proposte muovono dal presupposto che l’offerta di parte ricorrente sia la migliore rispetto all’elemento qualitativo A, con riguardo alla specifica professionalità desumibile dall’esecuzione di interventi affini da valutare in base ai tre criteri della tipologia, della complessità e delle dimensioni dell’attraversamento.
Si tratta tuttavia di un giudizio di tipo soggettivo, non supportato da riscontri obiettivi.
Sul punto le controparti contestano la correttezza dell’assunto secondo cui le condutture relative ai gasdotti sarebbero maggiormente impegnative di quelle degli acquedotti, evidenziando che, rispetto al criterio della “tipologia” dell’intervento, non rileva la circostanza che venga trasferito del liquido o del gas, ma la specifica tecnica esecutiva, ovvero la perforazione nel sottosuolo e la posa della tubazione.
Anche il raggruppamento aggiudicatario ha allegato di aver eseguito tre lavorazioni T.O.C., della stessa tipologia di quella da realizzare, che rende possibile la posa di tubazioni sotterranee flessibili, siano esse in acciaio, ghisa o in polietilene, per l’attraversamento di strade, autostrade, fiumi, canali, piste di decollo di aeroporti, ferrovie, e dei centri urbani, evitando lo scavo a cielo aperto e quindi l’interruzione del servizio delle infrastrutture di superficie.
Quanto al criterio della complessità, da un punto di vista tecnico le controparti contestano inoltre che una perforazione comportante l’attraversamento di un corso d’acqua sia necessariamente più complessa dell’attraversamento di una collina (che nel caso allegato è stato eseguito fino ad un dislivello di circa 60 m) o di una strada (che nel precedente allegato deve sopportare i carichi del transito dei mezzi pesanti), perché rilevano piuttosto le caratteristiche geologiche e geotecniche del sito. Rispetto a questo criterio solo l’aggiudicataria ha precisato quale era la consistenza del terreno dei lavori eseguiti, consentendo una valutazione da parte della commissione giudicatrice.
Inoltre OMISSIS desume la superiorità della propria offerta, rispetto ai lavori di punta, da due elementi che tuttavia non sono menzionati tra i criteri motivazionali, ovvero l’importo di lavori e l’ammontare della categoria OS35. Si tratta di dati che dovevano essere indicati, ma che non erano oggetto di valutazione, posto che i lavori di punta per la lex specialis dovevano essere valutati solamente con riguardo alla tipologia, alla complessità ed alle dimensioni.
Inoltre, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, le controparti rilevano che la maggior lunghezza dei lavori eseguiti non può automaticamente tradursi in un maggiore punteggio, perché da un punto di vista tecnico, rispetto alle “dimensioni” degli interventi eseguiti, assume maggiore significato il diametro delle condutture, e l’aggiudicataria ha allegato di aver posto in opera delle tubazioni con diametro sensibilmente più grande di quello da realizzare (DN 1200, DN600 e DN800, mentre quello da oggetto della gara deve avere un DN500; ad un maggior diametro corrisponde una più consistente volume di materiali da asportare, e maggiori lavorazioni per le alesature del foro).
Pertanto – tenuto conto che il raggruppamento OMISSIS in sede di gara si è limitato ad indicare che i lavori di punta eseguiti sono relativi ad attraversamenti con tecnologia T.O.C., realizzati nell’ambito dei lavori di costruzione di gasdotti, mentre il raggruppamento OMISSIS ha indicato due lavori relativi a condotte idriche, come quella oggetto dell’appalto, ed una relativa ad un gasdotto che presenta rilevanti affinità, dal punto di vista tecnico, con l’opera da eseguire – le valutazioni svolte dalla commissione giudicatrice si sottraggono alle censure proposte.
Sul punto è sufficiente richiamare il costante orientamento giurisprudenziale, secondo cui “il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo; le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica; ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto” (in questi termini, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 27 febbraio 2023, n. 494 e la giurisprudenza ivi richiamata al punto 3.1 in diritto).
Non essendo dimostrata nel caso in esame la sussistenza di profili di manifesta illogicità o irragionevolezza o di macroscopici errori di fatto rispetto ai punteggi attribuiti all’elemento qualitativo A con riguardo ai tre criteri della tipologia, della complessità e della dimensione dell’attraversamento, gli unici previsti dalla lex specialis, le censure proposte si rivelano infondate.
Non può essere favorevolmente apprezzata, da ultimo, nemmeno la censura dedotta nella memoria depositata in giudizio in prossimità dell’udienza pubblica, con cui parte ricorrente sostiene che l’Amministrazione, a fronte delle lacune presenti nella propria relazione tecnica, avrebbe dovuto chiedere chiarimenti che consentissero di illustrare nel dettaglio le caratteristiche dei lavori eseguiti.
Va infatti rilevato, in primo luogo, che si tratta di nuova censura, contenuta in un mero atto difensivo non notificato alle controparti, in violazione delle regole del contraddittorio processuale (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 7 luglio 2022, n. 4561; Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 marzo 2013 n. 1715); ed in secondo luogo, che – nel caso di specie – l’esiguità delle indicazioni contenute nell’offerta tecnica è tale che la ricorrente finisce per pretendere non la mera richiesta di chiarimenti ed illustrazioni di quanto già allegato, ma una vera e propria opera di integrazione dell’offerta mediante l’applicazione del soccorso istruttorio, che tuttavia, ai sensi dell’art. 89, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016, non è attivabile per rimediare alle carenza dell’offerta tecnica (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IV, 21 ottobre 2022, n. 13590; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7145).
In definitiva il ricorso deve esser respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della parte resistente e del raggruppamento controinteressato, liquidandole nella somma di € 2.500,00 per ciascuna parte, a titolo di compensi e spese oltre ad iva e cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere, Estensore
Nicola Bardino, Primo Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefano Mielli Maddalena Filippi
IL SEGRETARIO
