La dichiarazione di non voler ricorrere al subappalto non è preclusiva della facoltà di avvalersi di aziende esterne per l’acquisizione di prodotti da consegnare poi alla P.A. per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto
Con la sentenza n. 1956 del 20.2.2018, il TAR del Lazio – Roma, Sez. I bis, ha chiarito il discrimine sussistente sul piano contrattuale tra il subappalto d’opera o di servizi e il rapporto di subfornitura commerciale.
L’occasione è sorta a seguito di un’impugnativa proposta dalla ditta seconda graduata avverso il provvedimento finale di aggiudicazione di una procedura ristretta indetta dal Ministero della Difesa per la fornitura di beni utili per l’assistenza sanitaria nelle operazioni di soccorso in mare.
Nello specifico, la società ricorrente opponeva – tra gli altri motivi di censura – che la ditta aggiudicataria, in sede di partecipazione alla gara, avrebbe dichiarato l’intenzione di non subappaltare parte del contratto a terzi, con ciò rendendo una dichiarazione non veritiera in quanto i prodotti da impiegare nell’ambito della commessa avrebbero costituito oggetto di privativa industriale in favore della stessa ricorrente e, dunque, non erano nell’immediata disponibilità della società prima classificata.
Il TAR capitolino – richiamate, da un lato, le previsioni sul contratto di subappalto contenute nell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 e nell’art. 1656 e ss., cod. civ. e, dall’altro, il disposto dell’art. 1, comma 1 della legge 18.6.1998, n. 192 sulla “Disciplina della subfornitura nelle attività produttive”- ha evidenziato la differenza sul piano contrattuale tra subappalto e subfornitura, precisando che <<in sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell’appaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende>>.
Il contratto di subfornitura si configurerebbe, pertanto, come una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale, nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione (cfr., sul punto, Cass. civ. Sez. III, 25.8.2014 n. 18186).
La rilevanza della dipendenza tecnica sarebbe insita nel fatto che la lavorazione affidata in subfornitura interviene necessariamente ad un determinato livello (più o meno avanzato) del processo di produzione interno ed in vista della commercializzazione del prodotto-finito su un mercato, che è soltanto del fornitore e non anche del subfornitore.
Diversamente, il contratto di subappalto sarebbe ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell’assetto imprenditoriale dell’impresa subappaltatrice nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto con la conseguenza che il sub-appaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad <<una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva>>, con conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto.
Sulla base di tali considerazioni, il TAR è quindi pervenuto alla conclusione per cui la dichiarazione di non avvalersi di subappaltatori non possa essere ritenuta come perfettamente equipollente alla dichiarazione di non voler ricorrere alla subfornitura.
Pertanto, la dichiarazione di non voler ricorrere al subappalto, resa dalla ditta aggiudicataria in sede di partecipazione alla gara, <<non potrebbe ritenersi preclusiva anche della facoltà di avvalersi di aziende esterne per l’acquisizione di prodotti parte della fornitura, da consegnare poi alla P.A. per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto>>.
