L’offerta, una volta formulata, è immodificabile; le uniche deroghe a questa regola cardine restano confinate alla possibilità di operare compensazioni fra le singole voci di costo, adeguatamente giustificate, ma senza apportare alcuna modifica dell’offerta nel suo complesso.
Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2383
Con questa recente sentenza il Consiglio di Stato, sul solco di un orientamento già ben consolidato, rimarca tali principi, ribadendo i confini all’interno dei quali deve svolgersi la verifica di anomalia dell’offerta e richiamando, in particolare, l’attenzione sul divieto di aggiustamenti ai costi inizialmente previsti attraverso operazioni di “finanza creativa” volte unicamente a “far quadrare i conti” ex post di un’offerta originariamente mal calibrata.
La controversia che ha dato origine alla pronuncia
La presente pronuncia scaturisce da un precedente giudizio, incardinato dal secondo graduato di una procedura di gara indetta per l’affidamento di un multiservizio manutentivo presso alcuni immobili di Iren S.p.a., volto a contestare il giudizio di congruità espresso dalla Stazione appaltante nei confronti dell’offerta dell’impresa prima classificata in gara.
All’esito di detto giudizio, il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo che le giustificazioni fornite dall’aggiudicatario fossero lacunose e imponendo, pertanto, alla Stazione appaltante la riedizione della verifica di anomalia.
In ottemperanza alla pronuncia, era stato (ri)avviato il procedimento di valutazione della congruità dell’offerta del concorrente già primo classificato, al quale la Stazione appaltante aveva richiesto la produzione di nuovi giustificativi ad integrazione di quelli forniti nel corso del precedente procedimento; giustificativi che, una volta esaminati, avevano condotto ad una nuova valutazione positiva di congruità e, pertanto, alla (ri)aggiudicazione della gara al medesimo concorrente.
Avverso tale nuova aggiudicazione proponeva un ulteriore ricorso lo stesso secondo classificato, censurando che – nel corso del rinnovato procedimento di anomalia – l’aggiudicatario avesse strutturalmente modificato la propria offerta iniziale, al solo scopo di “sanare” le carenze accertate nell’ambito del primo giudizio, senza che fosse tuttavia stata fornita alcuna plausibile motivazione di tale nuova (e completamente diversa) impostazione della stessa.
La decisione del Consiglio di Stato
Con la pronuncia in commento il Consiglio di Stato, così come anche il TAR in primo grado, ha ritenuto fondata tale censura.
Nonostante la V Sezione premetta che, a seguito del riavvio della verifica di congruità ed al fine di consentire alla Stazione appaltante la valutazione di affidabilità complessiva dell’offerta al momento della rinnovata aggiudicazione, deve comunque essere consentita all’aggiudicataria sia la presentazione di ulteriori giustificazioni, che la possibilità di effettuare compensazioni tra sottostime e sovrastime, i Giudici proseguono poi ricordando come tali facoltà debbano comunque essere esercitate nell’ambito dei consueti limiti che contraddistinguono il sub procedimento di anomalia, uniformemente ricostruiti dalla giurisprudenza, per cui:
– l’entità dell’offerta economica deve restare ferma in ossequio alla regola di immodificabilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; V, 8 gennaio 2019, n. 171);
– le singole voci di costo che la compongono possono essere modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o per originari comprovati errori di calcolo, o per altre plausibili ragioni (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; V, 26 giugno 2019, n. 4400; V, 10 ottobre 2017, n. 4680);
– non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti”, ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato, ma siano superate le contestazioni sollevate dalla Stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; VI, 7 febbraio 2012, n. 636; VI, 15 giugno 2010, n. 3759).
E’ stato difatti ricordato come “il sub procedimento di verifica dell’anomalia non ha quale obiettivo la riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma quello di verificare la serietà dell’offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389; V, 31 agosto 2017, n. 4146)”.
Nel caso in esame è stato ritenuto che l’aggiudicataria, che era altresì gestore uscente del servizio (quindi a conoscenza, meglio di chiunque altro, delle caratteristiche delle attività appaltate), dovesse necessariamente essere ben consapevole dei costi del servizio al momento della formulazione dell’offerta, non essendo pertanto plausibile che, solo in seguito al primo annullamento dell’aggiudicazione, si fosse accorta di aver sovrastimato alcune voci (in modo peraltro particolarmente significativo).
Di conseguenza, non ritenendo diversamente giustificabili le rimodulazioni dell’offerta operate dall’aggiudicataria, se non come tentativo di quest’ultima di superare a posteriori le criticità già presenti ab origine nella propria offerta, per arrivare a far quadrare i conti senza modificarne l’importo complessivo, i Giudici di Palazzo Spada hanno confermato la sentenza del TAR che, proprio su tali presupposti, aveva annullato l’aggiudicazione.
