Il diritto di accesso c.d. “difensivo” ai sensi dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 presuppone il “collegamento” tra la “situazione legittimante l’accesso” ed il “documento” al quale è chiesto l’accesso

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La Pubblica Amministrazione ed il Giudice amministrativo (nel giudizio di accesso ex art. 116 c.p.a.) non sono tenuti a valutare la decisività di tale documento ai fini della tutela della posizione giuridica dell’istante, ma soltanto l’esistenza del predetto “collegamento”.

1. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza Cons. St., Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4 ha definito con esattezza i presupposti legittimanti il diritto di accesso difensivo, che – come è noto – trova ingresso nell’ordinamento in forza della previsione di cui all’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, ai sensi del quale <<Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti ammnistrativi la cui conoscenza sia necessaria per la cura o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti concernenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale>>.

2. La vicenda giudiziaria giunta al cospetto dell’Adunanza Plenaria ha preso origine da un diniego di accesso opposto dall’Agenzie delle Entrate rispetto ad una serie di informazioni e documenti relativi alla posizione fiscale e reddituale di alcuni soggetti privati, che la parte istante avrebbe voluto produrre in un giudizio civile già incardinato.

L’Agenzia motivava il diniego, affermando che la possibilità di acquisire al di fuori del processo documenti amministrativi, dei quali una delle parti intenda avvalersi in giudizio, costituisce un’elusione – non consentita – delle norme sull’acquisizione delle prove ed una lesione del diritto di difesa dell’altra parte.

In questo caso, l’accesso ad un documento potrebbe ritenersi “indispensabile” ai fini della difesa solo quando fosse impossibile acquisirlo per mezzo di strumenti processuali tipici già previsti dall’ordinamento.

Ad ogni modo, l’Agenzia rilevava che i documenti ad essa trasmessi <<nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali di vigilanza e controllo in materia finanziaria e tributaria» sarebbero «sottratti all’accesso per ragioni di tutela della riservatezza del soggetto cui afferiscono>> e, quindi, potrebbero in generale essere resi accessibili solo <<in presenza di un rapporto di stretta indispensabilità dei documenti richiesti per l’esercizio del diritto di difesa>>, rapporto che nella specie sarebbe stato insussistente,<<tenuto conto che le esigenze difensive risultano adeguatamente tutelate dalle norme processuali che regolano i giudizi instaurati>>.

3. Il giudizio avanti al TAR.

Tale diniego veniva impugnato con ricorso avanti al TAR il quale accoglieva l’impugnativa ritenendo di condividere la tesi dell’applicabilità delle norme sull’accesso anche alle istanze presentate in pendenza di una causa civile, relative a documenti da produrre in quella sede.

Il TAR affermava, in generale, che l’amministrazione non potrebbe valutare l’effettiva utilità dei documenti a lei richiesti, ma dovrebbe soltanto <<verificare l’attinenza fra tale documentazione e l’interesse che l’istanza intende tutelar>> e che, ugualmente, il giudice amministrativo (nel rito speciale ex art. 116 c.p.a) non potrebbe <<verificare in che modo la parte intenda utilizzare nel processo civile la documentazione oggetto dell’istanza di accesso, rimanendo tale profilo riservato alla valutazione del titolare dell’interesse, unico soggetto competente a definire le proprie strategie di difesa>>.

4. Il giudizio avanti al Consiglio di Stato: la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19 del 2020, i contrasti giurisprudenziali e l’ordinanza di rimessione n. 7514/2021.

Investito a sua volta della res controversa, il Consiglio di Stato (Sezione IV) ha, in primo luogo, richiamato i principi fondamentali affermati dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 19 (e conformi sentenze 20 e 21) del 25.9.2020 in merito, tra l’altro, al rapporto tra accesso documentale difensivo e strumenti di esibizione istruttoria ex artt. 210, 211 e 213 c.p.c., dando conto di come la sentenza n. 19/2020 avesse evidenziato il carattere complementare delle due forme di tutela, stabilendo il principio di diritto in forza del quale <<l’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti ammnistrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 cod. proc civ.>>.

Secondo la richiamata decisione n. 19/2020, l’art. 210 c.p.c. e gli art. 22 e ss. l. 241/1990 operano, infatti, su un piano diverso, avendo la legge n. 241/1990 assunto l’interesse del privato all’accesso ai documenti come interesse sostanziale, mentre l’acquisizione documentale ai sensi dell’art. 210 c.p.c. costituisce esercizio di un potere processuale (e l’acquisizione del documento resta pur sempre subordinata alla valutazione della rilevanza dello stesso ai fini della decisione da parte del giudice).

Ne deriva che la previsione, negli artt. 210, 211 e 213 c.p.c., di strumenti di esibizione istruttoria aventi ad oggetto documenti detenuti dalla pubblica amministrazione non potrebbe precludere l’esercizio dell’accesso documentale difensivo secondo la disciplina di cui alla legge n. 241/1990 né prima né in pendenza del processo civile.

La Sezione IV del Consiglio di Stato, ha rilevato, in secondo luogo, come l’Adunanza Plenaria non si fosse tuttavia mai espressa formalmente mediante l’enunciazione di un principio di diritto (nella controversia definitiva con la sentenza n. 19/2020 la questione non rientrava nell’oggetto della causa, ndr) sui poteri di valutazione dell’istanza di accesso difensivo da parte dell’amministrazione (o del giudice ammnistrativo nel giudizio in materia di accesso ex art. 116 c.p.a.) benché avesse, comunque, manifestato la propria posizione, affermando in linea generale:

  • che la natura strumentale dell’accesso difensivo comporta che la necessità del documento vada valutata verificando se esso sia effettivamente il necessario tramite per acquisire la prova, mediante un “giudizio prognostico ex ante”;
  • e che, perciò, l’istanza di accesso deve essere puntuale e specifica e non limitarsi a dedurre un’incertezza soggettiva sulla situazione controversa oppure un generico riferimento a esigenze difensive.

In ordine alla questione dibattuta, ovvero sui poteri che spettano all’amministrazione per valutare la sussistenza del diritto di accesso a documenti la cui conoscenza si affermi necessaria per la cura o per la difesa in giudizio di interessi giuridici dell’istante, il Consiglio di Stato ha dato atto dell’esistenza di due distinti orientamenti in seno alla propria giurisprudenza:

-il primo orientamento propende per una valutazione ampia dell’istanza di accesso difensivo per cui sarebbe sufficiente che la documentazione richiesta abbia “attinenza” con il processo (cfr. Cons. St. VI 15.11.2018, n. 6444 e Sez. IV, 29.1.2014, n. 461);

-il secondo orientamento richiede una valutazione più rigorosa (cfr. Cons. St. Sez. IV, 14.5.2014, n. 2472 e Sez. VI, 15.3.2013, n. 1568) e troverebbe conforto nella linea suggerita dall’Adunanza Plenaria (n. 19/2020).

5. I principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 4/2021.

Il suindicato contrasto interpretativo è stato risolto dalla sentenza in rassegna.

Il massimo Consesso di giustizia amministrativa ha messo in luce come il Legislatore abbia circoscritto l’oggetto della situazione legittimante l’accesso “difensivo” rispetto all’accesso “ordinario” (o “partecipativo”) esigendo che la stessa, oltre a corrispondere al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 24, comma 7 , l. 241/1990) in modo tale da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione.

La volontà del Legislatore – ha affermato apertamente l’Adunanza Plenaria – è invero di esigere che le finalità dell’accesso siano dedotte e rappresentante dalla parte istante in modo puntuale e specifico e suffragate da idonea documentazione   (<< ad es. scambi di corrispondenza; diffide stragiudiziali; in caso di causa già pendente, indicazione sintetica del relativo oggetto e dei fatti oggetto di prova; ecc.>>), così da permettere all’amministrazione detentrice del documento <<il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione “finale” controversa>>.

A tali considerazioni è dunque conseguita l’enunciazione dei seguenti principi di diritto:

a) in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare;

 b) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono, invece, svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.

6. L’Adunanza Plenaria ha ritenuto, inoltre, di dover affrontare la questione afferente al bilanciamento tra interesse all’accesso difensivo dell’istante e la tutela della riservatezza del controinteressato.

Ebbene, ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato e la tutela della riservatezza, secondo la previsione dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 – a parere dell’Adunanza Plenaria – non trova applicazione né il criterio della stretta indispensabilità (riferito ai dati sensibili e giudiziari) né il criterio dell’indispensabilità e della parità di rango (riferito ai dati cc.dd. supersensibili), ma il criterio generale della “necessità ai fini della cura e della difesa di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell’accesso documentale di tipo difensivo.

Il collegamento tra la situazione legittimante e la documentazione richiesta impone, pertanto, un’attenta analisi della motivazione che la pubblica amministrazione ha adottato nel provvedimento con cui ha accolto o respinto l’istanza di accesso.

Ed invero, soltanto attraverso l’esame di questa motivazione è possibile comprendere se questo collegamento, nel senso sopra precisato, esista effettivamente e se l’esigenza di difesa rappresentata dall’istante prevalga o meno sul contrario interesse alla riservatezza nel delicato bilanciamento tra i valori in gioco.

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