Ai sensi della normativa comunitaria (art. 57, comma 7, Direttiva n. 2014/24/UE) e nazionale (art. 80, comma 10 bis, D.lgs. n. 50/2016 come novellato ad opera della L. n. 55/2019), la Stazione Appaltante non può escludere dalla gara un concorrente laddove le circostanze che potrebbero costituire un grave illecito professionale si siano verificate nel periodo antecedente l’ultimo triennio
TAR Lazio – Roma, sentenza 18 giugno 2021, n. 7300
Consorzio stabile – Fatti antecedenti al triennio – Gravi illeciti professionali a carico di una consorziata non esecutrice – Omessa dichiarazione – Irrilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara
La questione affrontata dal TAR Lazio – sede di Roma
Il TAR Lazio, con la sentenza in esame, è intervenuto sul tema dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 pronunciandosi su una vicenda in cui un concorrente costituito in raggruppamento temporaneo di imprese ha impugnato l’aggiudicazione di un appalto in favore di un consorzio stabile lamentando, tra le altre censure dedotte, che: i) dalle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione, sarebbe emerso che un’impresa appartenente al medesimo consorzio stabile aggiudicatario, nel 2015, era risultata destinataria di un provvedimento di revoca di una aggiudicazione provvisoria e che il medesimo consorzio, sempre nel 2015, avrebbe a sua volta subito l’iscrizione nel casellario ANAC per effetto della decadenza dalla attestazione di qualificazione precedentemente rilasciata per l’omessa dichiarazione in ordine alla carenza di un requisito; ii) inoltre il consorzio in parola avrebbe omesso di dichiarare la causa di esclusione derivante da una risoluzione contrattuale comminata nel 2020 da una Stazione appaltante in danno di una propria consorziata – non designata per l’esecuzione dei lavori nell’appalto oggetto del contendere.
Le questioni controverse sollevate dal ricorrente attenevano pertanto ai seguenti profili:
i) la rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali e
ii) la rilevanza escludente, ai danni di un consorzio stabile, dei gravi illeciti professionali in ipotesi commessi dalla consorziata non designata per l’esecuzione dei lavori nonché della omessa dichiarazione di tale informazione nel corso della procedura di gara.
Sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali
L’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, dopo aver elencato i motivi di esclusione obbligatoria (par. 1), quelli di esclusione facoltativa (par. 4) e le misure di self-cleaning (par. 6), stabilisce, al par. 7, che “In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4”.
Da tale previsione comunitaria si è quindi ritenuto discendere un obbligo per gli Stati membri di fissare un limite temporale di rilevanza delle circostanze, soggette ad obblighi dichiarativi, che possono concretizzare gravi illeciti professionali e condurre all’esclusione del concorrente dalla gara.
A livello nazionale, l’art. 1, comma 20, lett. o), n. 5), D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, ha sostituito il comma 10 dell’art. 80 del d.lgs 50/2016 con gli attuali commi 10 e 10-bis, stabilendo che: “Nei casi di cui al comma 5 – tra i quali rientrano anche i gravi illeciti professionali -, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.
Sia secondo la normativa comunitaria che secondo quella nazionale, pertanto, la Stazione Appaltante non può escludere dalla gara un concorrente laddove le circostanze che potrebbero costituire un grave illecito professionale si siano verificate nel periodo antecedente l’ultimo triennio. Tale arco temporale nel caso di contestazione giudiziale deve essere computato a far data dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
Secondo l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza amministrativa, tale limite temporale triennale “non può che trovare applicazione anche all’ipotesi dei gravi illeciti professionali, non potendosi logicamente consentire un trattamento giuridico più favorevole alle situazioni nelle quali intervengano condanne ostative (per le quali è pacifica la limitazione del periodo di inibizione e dunque la rilevanza temporale della condanna, ex art. 80, co. 10 e 10-bis, primo periodo, del Codice) rispetto situazioni diverse, assoggettabili ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, in tesi ostative all’infinito, conclusione incompatibile sia con la lettera che con la ratio della richiamata disciplina comunitaria” (CGARS, 19 aprile 2021, n. 326).
Sulla rilevanza dei presunti illeciti professionali che riguardano consorziate differenti da quelle designate in gara dal consorzio stabile
Tra i principi generali individuati dalla giurisprudenza che regolano la partecipazione alle gare pubbliche dei consorzi stabili vi è quello che concorrente è solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa (C.G.A.R.S., 2 gennaio 2012, n. 12; Cons. Stato, VI, 29 aprile 2003, n. 2183).
Invero, si è affermato che il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene senza partecipare all’esecuzione dell’appalto vi rimane estranea.
Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio.
Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale (e procedere alle relative dichiarazioni) al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8; Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; Sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; T.A.R. Lazio, 30 aprile 2018 n. 4723); solo rispetto a tali consorziate – e non a quelle che restano estranee – la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80 del d.lgs 50/2016 – in precedenza disciplinati dall’art. 38 del d.lgs n. 163/2006 (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 16 luglio 2018 n. 4707).
In tale quadro ermeneutico, pertanto, si è ritenuto che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale di un consorzio stabile, vada perimetrata alle sole consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto, restando di contro indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale (e delle relative dichiarazioni) in capo alle altre consorziate estranee all’appalto (Cons. St., Sez. V, sentenza n. 2387 del 14.4.2020; Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 2537 del 26 aprile 2018).
La decisione del TAR Lazio – sede di Roma
Il TAR Lazio – sede di Roma, con la pronuncia in commento, ha ritenuto di aderire integralmente agli indirizzi interpretativi sopracitati e ha quindi rigettato le doglianze del RTI ricorrente affermando che:
1. con riguardo al tema della rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, non potevano nella specie ritenersi rilevanti, al fine dell’eventuale esclusione, i fatti dichiarati dal consorzio stabile aggiudicatario e risalenti al 2015, epoca antecedente il triennio di valutazione; ad avviso del TAR, difatti, “il limite temporale del triennio, quale limite massimo temporale di rilevanza dei fatti, ai fini dell’esclusione, non può che trovare applicazione anche all’ipotesi dei gravi illeciti professionali, non potendosi logicamente consentire un trattamento giuridico più favorevole alle situazioni nelle quali intervengano condanne ostative (per le quali è pacifica la limitazione del periodo di inibizione e dunque la rilevanza temporale della condanna, ex art. 80, c. 10 e 10-bis, primo periodo, del Codice) rispetto a situazioni diverse, assoggettabili ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, in tesi ostative all’infinito, conclusione incompatibile sia con la lettera che con la ratio della richiamata disciplina comunitaria (Cons. giust. amm. Sicilia, 19/04/2021, n. 326)”;
2. con riguardo, infine, alla possibile rilevanza escludente del presunto grave illecito professionale (e della sua omessa dichiarazione in sede di gara) commesso da una consorziata non designata per l’esecuzione del lavori, il TAR ha ritenuto tale circostanza anche in ipotesi irrilevante, atteso che, per giurisprudenza costante, i presunti illeciti professionali che riguardano consorziate differenti da quelle designate in gara dal consorzio stabile non assumono rilievo ai fini dell’illecito professionale, né devono essere dichiarati in gara (Cons. St., Sez. V, sentenza n. 2387 del 14.4.2020; TAR Campania, Napoli, n. 3231 del 13.6.2020); “in caso contrario il consorzio, anziché svolgere una funzione mutualistica tra le imprese consorziate, al fine di facilitarne la partecipazione alle gare d’appalto, si tradurrebbe in uno strumento penalizzante nei confronti di imprese incolpevoli, sul piano della affidabilità professionale, che si vedrebbero escluse dalle gare d’appalto a causa delle mancanze commesse da altre imprese appartenenti allo stesso consorzio”.
In conclusione, la sentenza in esame si pone dunque nel solco di quell’orientamento pretorio che, da un lato, per esigenze di equità e certezza del diritto, assimila, in punto di rilevanza temporale e di obblighi dichiarativi, le ipotesi dei gravi illeciti professionali alle situazioni nelle quali intervengano condanne ostative (per le quali ultime è come detto pacifica la limitazione del periodo di inibizione) e, dall’altro, per valorizzare la natura del consorzio stabile e la finalità mutualistica, riconosciuta dalla Costituzione, che lo caratterizza, opera la distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto e le altre consorziate, ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare pubbliche (con lo scopo di evitare che le conseguenze negative che possano in ipotesi colpire le consorziate estranee all’appalto possano per l’appunto arrecare pregiudizi alle altre consorziate incolpevoli).
