La modifica soggettiva nel RTI: arriva la conferma del principio espresso dall’Adunanza Plenaria

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Con una recente e puntuale sentenza (la n. 5852 dell’11 agosto 2021) la terza sezione del Consiglio di Stato ha delineato con precisione il perimetro di applicazione del comma 19-ter dell’art. 48 del Codice in tema di modifica soggettiva all’interno dei Raggruppamenti temporanei di imprese. E nel farlo i Giudici di appello hanno confermato quanto di recente espresso dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 27 maggio 2021.

La vicenda ha riguardato l’esclusione di un RTI la cui mandante aveva, a detta della stazione appaltante, perso in corso di gara i requisiti soggettivi. Più in particolare, il Presidente del Consiglio di Amministrazione della società mandante era stato sottoposto a misura cautelare nell’ambito di un giudizio penale e l’Amministrazione ha ritenuto rilevante detto accadimento per dimostrare l’inaffidabilità dell’impresa configurandosi un caso di “grave illecito professionale” ex art. 80 comma 5 lett. c).

Il Raggruppamento ha contestato la propria esclusione sotto molteplici profili tra cui – ed è ciò che più interessa il presente commento – quello relativo al fatto che la stazione appaltante non aveva concesso la possibilità di modificare la composizione del RTI. Più nel dettaglio: era accaduto che dopo aver ricevuto il provvedimento di esclusione il Raggruppamento aveva chiesto la facoltà di ridurre la propria compagine estromettendo l’impresa mandante che aveva perso i requisiti di ordine generale. Il tutto sul presupposto che l’impresa capogruppo mandataria da sola era in grado di assolvere al possesso integrale dei requisiti richiesti dalla lex specialis. L’Amministrazione non aveva dato alcun riscontro alla richiesta.

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Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi dopo che il Giudice di primo grado (nella specie il Tar per la Sardegna) aveva respinto il ricorso, ha confermato la decisione rigettando l’appello. La sentenza merita attenzione poiché è uno dei primi pronunciamenti che fanno applicazione del principio affermato dalla Plenaria n. 9/2021 secondo cui le modifiche soggettive in corso di gara previste dal comma 19-ter dell’art. 48 non contemplano anche quelle discendenti dalla perdita di uno dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice dei contratti.

Come è noto, i commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento, occorso in fase di esecuzione, che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la pubblica amministrazione. La possibilità di modifica soggettiva del raggruppamento è consentita anche nei casi previsti dalla normativa antimafia e in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80 da parte della mandante o della mandataria.

Orbene, il comma 19-ter dell’art. 48, aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara, con le precisazioni contenute nei detti commi e, dunque, deve escludersi l’ipotesi della perdita dei requisiti di cui all’art. 80, circoscritta espressamente alla sola fase esecutiva.

La ricostruzione compiuta dalla Plenaria prima e dalla sentenza quest’oggi in commento poi si appunta sia su profili letterali che su profili teleologici.

Quanto ai primi il Collegio ha osservato che il comma 19 – ter rinvia alle ipotesi tipizzate ai precedenti commi, puramente e semplicemente, senza escludere per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 l’inciso “in corso di esecuzione”, e per l’effetto, secondo un’interpretazione letterale e logica, va inteso nel senso di non consentire la modificazione soggettiva se l’evento (la perdita dei requisiti di moralità) si verifichi in corso di gara.

Quanto ai profili teleologici la sentenza in commento ha rammentato che i limiti in punto di ammissibilità delle modifiche soggettive del raggruppamento in corso di gara discendono dai fondamentali principi di parità di trattamento tra i concorrenti e di concorrenza. In questa prospettiva, una diversa valutazione della rilevanza della perdita (in corso di gara) di un requisito soggettivo di partecipazione, a seconda che il concorrente cui è imputabile la causa di esclusione si presenti in forma associata o non, configurerebbe una lesione della parità di trattamento tra gli offerenti, consentendo agli operatori economici componenti del raggruppamento di evitare (con lo strumento del recesso) la sanzione espulsiva, che normalmente si applicherebbe nei confronti degli altri concorrenti (ove colpiti dalla stessa causa di esclusione).

La sentenza dunque è chiara nell’affermare come in corso di gara non possa farsi ricorso alla possibilità di modifica di composizione del RTI, laddove questa discenda dalla perdita di un requisito di carattere generale di uno dei soggetti componenti il Raggruppamento.

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