Commento a Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – sez. giurisdizionale, sentenza dell’8 ottobre 2021 n. 841
Il Giudice Amministrativo ha affrontato, nella pronuncia in disamina, il tema – per vero già oggetto di precedenti elaborazioni giurisprudenziali – delle opzioni rimesse in capo alla parte lesa a seguito di un’aggiudicazione annullata in relazione al contratto stipulato.
Il punto di partenza è costituito dall’articolata struttura rimediale posta dall’art. 124 c.p.a. laddove, contestualmente all’azione di annullamento (ex art. 29 c.p.a.) dei provvedimenti concernenti alle procedure di affidamento, è rimessa all’impresa pregiudicata la duplice possibilità di procedere o con una tutela in forma specifica o con il risarcimento del danno per equivalente, fermo restando che è onere dell’operatore economico che intenda subentrare nella posizione negoziale, formulare una specifica domanda di subentro nel contratto.
La pronuncia presenta, dunque, il carattere della significatività e rilevanza laddove pone le basi, per l’impresa che si ritenga pregiudicata da un’aggiudicazione poi annullata, per proporre, in autonomia e quale presupposto per la miglior tutela dei diritti conseguenti all’annullamento del provvedimento di affidamento del lavoro all’aggiudicatario, la domanda protesa a ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto e il conseguente subentro nel rapporto obbligatorio con la stazione appaltante.
Il procedimento principale
Il procedimento trae origine da una gara per l’affidamento triennale del servizio di presidio sanitario aeroportuale e delle attività di primo soccorso sanitario in caso di emergenza con un importo a base d’asta di euro 3.400.000,00 per il triennio.
I documenti di gara prevedevano specifici obblighi in capo all’eventuale appaltatore da assumere nell’arco di detto triennio.
La stazione appaltante, a seguito di verifica dell’anomalia dell’offerta, si determinava per l’affidamento del servizio a un costituendo RTI orizzontale.
L’operatore economico collocatosi nella seconda posizione in graduatoria proponeva ricorso dinanzi al Tar per la Sicilia, Sezione Terza staccata di Catania, il quale si pronunciava con la sentenza n. 479 del 26 febbraio 2020, di respingimento del relativo ricorso proposto per ottenere: 1) l’annullamento dell’aggiudicazione; 2) la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato; 3) il risarcimento del danno per equivalente.
Per le esposte ragioni la sentenza veniva resa oggetto di impugnazione sotto svariati profili che, in primo luogo, involgevano vizi di violazione della lex specialis sui requisiti di ammissione e sull’attribuzione dei punteggi, con la conseguente omessa esclusione dell’RTI concorrente.
Sotto altro profilo, sarebbe stata posta in essere la violazione dell’art. 97 del d.lgs. n.50 del 2016.
Da questi profili, rimessi all’attenzione del Giudice di secondo grado, e dal relativo accoglimento sarebbero dipesi i conseguenti effetti correlati all’annullamento dell’aggiudicazione e alle poste risarcitorie spendibili dalla parte lesa nell’ambito della procedura di gara.
La decisione del C.G.A.
Nell’ambito della decisione di cui ci si occupa in questa sede, la dimostrazione dell’illegittima partecipazione alla gara di un RTI per carenza di un requisito di capacità professionale, porta con sè, inevitabilmente, l’accoglimento del ricorso di primo grado nella parte in cui era stato richiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Occorre premettere che una domanda avente tale finalità pone all’Appaltatore il tema delle ulteriori richieste che lo stesso è tenuto a formulare al Giudice, con conseguente onere per il ricorrente di domandare espressamente in giudizio di accertare il proprio diritto al subentro del contratto.
La sentenza oggetto di odierna disamina ha così espressamente suddiviso i mezzi di tutela, ovvero: “a) una “tutela in forma specifica”, a carattere integralmente satisfattorio, affidata alla domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto (art. 124, comma 1, prima parte), il cui accoglimento: a1) postula, in negativo, la sterilizzazione ope judicis, in termini di “dichiarazione di inefficacia”, del contratto eventualmente già stipulato inter alios (essendo, per ovvie ragioni, preclusa una ulteriore attribuzione dell’unitario bene della vita gestito dalla procedura ad evidenza pubblica); a2) richiede, in positivo, un apprezzamento di spettanza in termini di diritto al contratto, con la certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, il ricorrente si sarebbe senz’altro aggiudicato la commessa; b) un “risarcimento del danno per equivalente” (art. 124, comma 1, seconda parte), e ciò: b1) sia nel caso in cui il giudice abbia riscontrato l’assenza dei presupposti per la tutela specifica (e, in particolare, non abbia ravvisato, ai sensi degli artt. 121, comma 1 e 122 cod. proc. amm., i presupposti per dichiarare inefficace il contrato stipulato ovvero, sotto distinto profilo, non abbia elementi sufficienti a formulare un obiettivo giudizio di spettanza); b2) sia nel caso in cui la parte abbia ritenuto di non formalizzare la domanda di aggiudicazione (né si sia resa comunque “disponibile a subentrare nel contratto”, anche in corso di esecuzione), nel qual caso la “condotta processuale” va anche apprezzata in termini concausali (cfr. art. 124, comma 2, in relazione al richiamato art. 1227 cod. civ.)”.
Il superiore rilievo ha dunque avuto lo scopo di sottolineare ciò che si era già andato profilano, invero sia in dottrina che in giurisprudenza, ossia che la dichiarazione di inefficacia del contratto non costituisce un effetto automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione ma può conseguire ad una specifica valutazione effettuata dal giudice che ha annullato l’aggiudicazione, sulla base degli elementi di valutazione indicati dall’art. 122 c.p.a.
Pertanto, laddove la parte ricorrente – come nel caso di specie – si sia limitata sia in primo che in secondo grado a chiedere, nel merito, l’accoglimento del ricorso con l’annullamento degli atti e dei provvedimenti impugnati e la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato nonché il risarcimento del danno per equivalente, al di là della effettiva intenzione della parte, senza esplicitare formalmente la domanda di subentro nel contratto, quest’ultima domanda non potrà essere fatta valere quale motivo riconducibile, per così dire, per relationem alla richiesta di “risarcimento del danno per equivalente”.
Il risarcimento del danno per equivalente, infatti, non è minimamente comparabile con una richiesta di subentro in uno specifico contratto da stipularsi con la stazione appaltante, essendo diversi i presupposti da cui si parte, differente la tipologia di finalità sottesa alla domanda (la prima protesa a ottenere l’avvio di un rapporto obbligatorio, la seconda mirata al ristoro del danno per equivalente patrimoniale).
La tesi in questione, della non riconducibilità ad unum delle due forme di richiesta giudiziale ha trovato man forte nelle motivazioni espresse dalla sentenza in disamina da cui si evince chiaramente che una diversa interpretazione del tipo di domanda proposta avrebbe indotto il Giudice alla violazione del noto principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato che, come ha ricordato il Collegio, informa il giudizio amministrativo in quanto giurisdizione di tipo soggettivo, volta cioè alla tutela di interessi individuali.
È, dunque, degna di nota la sentenza in quanto, pur escludendo appunto la possibilità di subentro nel contratto del ricorrente, enuclea le molteplici voci di danno che lo stesso ha subito, addentrandosi così nel dettaglio delle poste risarcitorie, anch’esse assumendo significatività dinanzi al Giudice Amministrativo.
