Certificazione della qualità: requisito soggettivo infungibile o raggiungibile tramite avvalimento?

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Consiglio di Stato, Sez. V, 13.9.2021, n. 6271

Nel caso in questione, il TAR Liguria, con sentenza n. 78/2021 ha statuito che un raggruppamento temporaneo di imprese dovesse essere escluso dalla gara per carenza, da parte di una delle mandanti, della certificazione ISO 9001:2015 richiesta dal disciplinare di gara.

In seguito ad appello, il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che debba essere ribadita l’ammissibilità dell’avvalimento delle certificazioni di qualità in virtù di un orientamento oramai prevalente della giurisprudenza (ex multis, Ad. Plen Cons. Stato 4 novembre 2016, n. 23; Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710; Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; Cons. Stato, III, 8 ottobre 2018, n. 5765) e da altri successivi (Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5287; 20 novembre 2018, n. 6551; 18 marzo 2019, n. 1730).

In particolare, la certificazione di qualità ISO 9001:2015 garantisce che l’esecuzione dei lavori da parte dell’impresa avvenga secondo un’organizzazione dei processi produttivi rispondente ai parametri all’uopo predefiniti, la quale è di pertinenza soggettiva, soltanto perché propria dell’impresa nei cui confronti l’organismo qualificato ha attestato il rispetto degli standard qualitativi (cfr. Cons. Stato, V, n. 606/19, citata; 16 marzo 2020, n. 1881).

I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento.

Sulla scorta di ciò, secondo il Supremo Consesso deve quindi essere preferita una interpretazione dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 conforme alla direttiva euro-unitaria (cfr. Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953) che, configurando l’avvalimento come istituto generalmente praticabile laddove non espressamente vietato, lo ammette per soddisfare la richiesta relativa al possesso di ogni tipologia di requisito tecnico-professionale (oltre che economico-finanziario), fatta eccezione per le esclusioni e le limitazioni esplicitate per via normativa.

Tutto ciò anche nel caso in cui l’avvalimento non sia accompagnato dalla garanzia che sia l’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni oggetto di appalto.

L’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’operatore economico ausiliario è fattispecie eccezionale. La regola è quella desumibile dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”, cui fa da pendant la regola del successivo comma 9, per la quale l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante “l’effettivo impiego … nell’esecuzione dell’appalto” dei requisiti e delle risorse “oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione. A tali regole fa eccezione, appunto, la previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali equivalenti, su cui si è soffermata la parte appellante (anche mediante richiamo di recente giurisprudenza che ne ha ribadito la portata eccezionale: cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374).

La peculiarità dell’avvalimento della certificazione di qualità consiste piuttosto nell’indispensabilità che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (cfr. Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710; 18 marzo 2019, n. 1730, tra le altre; l’affermazione si rinviene anche nella sentenza del Cons. Stato, III, 8 ottobre 2018, n. 5765, che però ne ammette un’utilizzazione frazionata, sia pure in riferimento ad un appalto di servizi ed a certificazione di qualità diversa dalla ISO 9001:2015; non è infine pertinente l’altra sentenza del Cons. Stato, III, 25 agosto 2020, n. 5204, richiamata dall’appellante, perché non riguarda l’avvalimento di certificazioni di qualità).

In sintesi, si tratta di avvalimento complessivo o, meglio, avente ad oggetto un requisito “inscindibile”, nel senso che la medesima organizzazione aziendale (comprensiva, non solo del personale operativo, ma anche di quello preposto al controllo di qualità, degli audit periodici e delle procedure del Sistema di Gestione Qualità ISO 9001) non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria.

Malgrado ciò, va evidenziato che l’avvalimento, in sé, consiste sempre e comunque nella disponibilità del requisito fornita all’ausiliata senza che ciò ne comporti la sostituzione nell’esecuzione dei lavori. L’ausiliaria si limita a “comunicare” all’ausiliata le risorse, materiali e immateriali, che le hanno permesso di conseguire la certificazione di qualità al fine di consentire che sia l’impresa concorrente ad eseguire i lavori, svolgendo in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante, secondo gli standard di qualità della certificazione oggetto del “prestito”.

In definitiva, pur avendo ad oggetto un requisito “inscindibile”, va escluso che l’avvalimento della certificazione di qualità comporti la sostituzione dell’impresa ausiliaria nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, applicandosi alla fase esecutiva le regole generali dei commi 8 e 9 dell’art. 89.

Sulla scorta di tali assunti e in tale specifico perimetro ermeneutico, il Consiglio di Stato ha dunque confermato la possibilità di acquisire in avvalimento la certificazione di qualità.

Nella decisione è stata poi comunque confermata l’esclusione del RTI per via del fatto che l’avvalimento aveva natura “interna” (da impresa raggruppata ad altra impresa raggruppata), il che non conciliava con la specifica prescrizione del disciplinare di gara per cui tutte le imprese componenti il raggruppamento dovessero possedere il requisito in questione.

 

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