Infatti, la sottoscrizione dell’offerta, in tutte le sue autonome componenti costitutive, ne attesta la provenienza soggettiva, assicurando la serietà e insostituibilità della stessa, e fa sorgere formalmente la responsabilità del concorrente in relazione alle prestazioni oggetto dell’affidamento, sicché il difetto di sottoscrizione della medesima offerta non è rimediabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.
Anche tenuto conto dello sviluppo, negli ultimi anni, di un significativo orientamento teso a favorire in materia un approccio sostanzialista e, quindi, a circoscrivere i casi di esclusione automatica delle offerte viziate sotto tale profilo, la sentenza in esame attesta senza dubbio la vivacità del dibattito che caratterizza la questione all’attualità.
1. Il caso scrutinato dal TAR Lazio con la sentenza n. 648/2022
Con sentenza del 19 gennaio 2022, il TAR Lazio è intervenuto a dirimere una controversia insorta nell’ambito di una procedura telematica indetta per l’affidamento di contratti pubblici ai sensi del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., la cui aggiudicazione era stata annullata dalla stazione appaltante in via di autotutela, in ragione del difetto di sottoscrizione digitale dell’offerta tecnica rilevato in capo all’impresa aggiudicataria.
Nel caso di specie, era stata esperita una procedura telematica per l’affidamento di una fornitura pubblica di “content address storage”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità-prezzo e, all’uopo, la lex specialis di gara, tra l’altro, prevedeva espressamente:
- la presentazione di un’offerta tecnica ed economica che, a pena di esclusione, doveva contenere anche una relazione tecnico-illustrativa (tale relazione era descritta nel capitolato tecnico ed era da caricare a sistema mediante il suo inserimento nella “Busta D”);
- la sottoscrizione con firma digitale, a pena di esclusione, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, nonché della citata relazione tecnico-illustrativa, con la precisazione che la detta relazione doveva essere sottoscritta digitalmente dallo stesso operatore che ha sottoscritto l’offerta.
In esito all’esperimento della gara e all’aggiudicazione – non efficace – della stessa al primo classificato, la stazione appaltante rilevava tuttavia in capo a quest’ultimo il difetto di sottoscrizione digitale della relazione tecnico-illustrativa di cui sopra, invece prevista a pena di esclusione come appena segnalato, e disponeva così l’annullamento in via di autotutela della suddetta aggiudicazione (con escussione della cauzione provvisoria ex art. 93 del Codice dei contratti pubblici).
Tale annullamento veniva impugnato, innanzi al TAR Roma, dall’aggiudicatario, che ne contestava l’illegittimità sotto vari profili, tra cui quello afferente alla accennata mancanza della firma digitale sulla relazione tecnico-illustrativa, “(…) deducendo al riguardo: i) che, pur in mancanza di firma digitale sulla Relazione, il concorrente era identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti nell’ambito della documentazione prodotta: ii) che la legge di gara e il sistema telematico avevano indotto in errore il concorrente in quanto si prevede al paragrafo 11 del Capitolato d’oneri la sanzione espulsiva per mancanza di firma digitale sulla Relazione, ma non al paragrafo 10 dello stesso, né all’allegato 16 della lettera d’invito (“Facsimile di Relazione Tecnico-Illustrativa”), ed inoltre nella piattaforma di e-procurement l’area di upload riferita al deposito della Relazione non era programmata nel senso conforme al paragrafo 11 del Capitolato d’oneri, prevedendo e consentendo il caricamento telematico della Relazione senza alcuna necessità di apposizione della firma digitale; iii) la violazione del principio tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto la causa di esclusione prevista dal bando in caso di mancata apposizione della firma digitale sulla Relazione tecnico-illustrativa non sarebbe prevista dalla legge” (v. secondo motivo di censura del ricorso).
Il medesimo aggiudicatario impugnava poi, con motivi aggiunti, ulteriori atti dell’amministrazione e, nella specie, la richiesta di escussione della cauzione provvisoria e l’aggiudicazione della gara in favore del secondo classificato, nell’ambito della medesima controversia.
2. La decisione assunta dal TAR Lazio con la pronuncia in commento
All’esito dell’istruttoria e della trattazione di merito del giudizio, Il TAR Lazio adito si è pronunciato con la sentenza in commento, respingendo le domande del ricorrente (fatta eccezione per quella sul risarcimento del danno ingiustamente subito da quest’ultimo per la richiesta della cauzione definitiva avanzata dalla stessa stazione appaltante nonostante la pendenza del procedimento di verifica sulla conformità dell’offerta che ha poi condotto al suddetto annullamento dell’aggiudicazione).
Con particolare riferimento al tema qui in rilievo, per mezzo della detta pronuncia i giudici romani hanno accertato l’infondatezza della censura mossa dal ricorrente avverso il rilevato difetto di sottoscrizione digitale dell’offerta, precisando, alla luce di quanto espressamente prescritto sul punto dalla lex specialis di gara nei termini di cui sopra, che la sottoscrizione dell’offerta, in tutte le sue autonome componenti costitutive, ne attesta la provenienza soggettiva, assicurando la serietà e insostituibilità della stessa, e fa sorgere formalmente la responsabilità del concorrente in relazione alle prestazioni oggetto dell’affidamento; sicché il difetto di sottoscrizione della medesima offerta non è rimediabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.
In tal senso, il medesimo TAR ha chiarito che le citate prescrizioni di gara risultano legittime e non violano in alcun modo il principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice predetto, poiché la relazione tecnico-illustrativa richiesta costituiva elemento inscindibile dell’offerta, di modo che la sua sottoscrizione prescritta a pena di esclusione non rappresentava un obbligo generalizzato che osta alla partecipazione alla gara, né un onere eccessivo o sproporzionato imposto ai concorrenti.
Nella fattispecie, secondo il TAR Roma, “(…) il dato testuale della legge di gara non lascia dubbi sul tenore della prescrizione imposta al fine di consentire la regolare partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica. Un operatore mediatamente diligente non poteva dubitare dell’obbligatorietà della sottoscrizione mediante firma digitale della relazione. Né, invero, un operatore mediamente diligente poteva essere indotto in errore sulla non necessità della sottoscrizione della relazione in virtù dalla possibilità, ammessa dal sistema, di caricare nella piattaforma telematica il documento senza firma. La modalità del caricamento dei documenti attiene infatti ad un’attività materiale che lascia immutata la disciplina dedicata alle prescrizioni formali indicate per la regolarità dell’offerta e comunque non autorizza il concorrente, né la stazione appaltante, a disattendere le chiare prescrizioni del bando sul confezionamento, sotto il profilo formale, dell’offerta.
Va rammentato al riguardo che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Relazione tecnica-illustrativa è parte integrante dell’offerta tecnica che, nel caso di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce, unitamente all’offerta economica, elemento inscindibile della domanda di partecipazione alla gara.
Inoltre, come già osservato (cfr. il precedente della Sezione n. 12406/2020), alla luce del combinato disposto degli artt. 32, comma 4, 48, comma 8 e 83, comma 9, cit., la sottoscrizione dell’offerta, in tutte le sue autonome componenti costitutive, è destinata ad individuare l’autore della dichiarazione negoziale e quindi la provenienza soggettiva dell’offerta, assicurando la serietà e l’insostituibilità della stessa, nonché a far sorgere formalmente la responsabilità del concorrente per l’adempimento dell’obbligazione avente ad oggetto la complessa prestazione richiesta dalla stazione appaltante, sicché, data la sua natura e funzione, la sua mancanza di sottoscrizione non è sanabile mediante soccorso istruttorio.
Alla luce delle su esposte considerazioni la censura sollevata non risulta fondata.
Va comunque rilevato, come evidenziato dalla controinteressata, la mancata impugnazione dell’art. 11 del Capitolato d’oneri.
Ciò comporta che la ricorrente non ha interesse a dolersi dell’eventuale illegittimità della disciplina di gara in parte qua, poiché l’eventuale accoglimento della censura non le darebbe l’utilità sperata dal momento che, in sede di ri-effusione del potere, la propria esclusione troverebbe comunque fondamento nella legge speciale di gara che la stazione appaltante è tenuta ad applicare.
Né, infine, la previsione sull’obbligo di sottoscrivere la Relazione tecnico-illustrativa “a pena di esclusione” può ritenersi nulla in quanto posta in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara sancito dall’art. 83, comma 9, cit., d.lgs. n. 50/2016.
La disposizione appena richiamata prevede che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Da ultimo la giurisprudenza ha chiarito che la previsione sulle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 9, cit., si riferisce agli “adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara” (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16 ottobre 2020, n. 22).
E, per le ragioni già evidenziate, la sottoscrizione dell’offerta, nonché quella della Relazione che di essa è elemento inscindibile in considerazione della funzione che svolge, non rappresenta un adempimento “generalizzato” tale da ostacolare la partecipazione del concorrente alla gara, né, invero, costituisce onere eccessivo o sproporzionato da rispettare. Ne consegue che la previsione dell’art. 11 del Capitolato d’oneri non rientra nel fuoco di operatività del principio di tassatività delle cause di esclusione, per cui essa si sottrae al dedotto vizio di nullità”.
3. Gli orientamenti in materia di mancata o incompleta sottoscrizione dell’offerta
3.1 I principi espressi dalla giurisprudenza e dall’ANAC in via generale
La sentenza in esame interessa una questione da tempo oggetto di numerosi interventi della giurisprudenza e dell’ANAC, che ha assunto una significativa e peculiare rilevanza con la diffusione del ricorso alle procedure telematiche, le quali, come noto, rappresentano oggi il principale modus operandi per l’affidamento di lavori, servizi e forniture nel settore dei contratti pubblici.
Nonostante si debbano registrare indirizzi non del tutto consonanti sul tema, può senz’altro individuarsi una matrice comune alla base dell’applicazione delle regole di che trattasi, ovverosia il principio fondamentale, accertato più volte, secondo cui la sottoscrizione dell’offerta costituisce un elemento essenziale della stessa, poiché attestante la sicura provenienza dell’offerta e la riconducibilità del suo contenuto all’offerente (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452; id., sez. V, 27 gennaio 2017, n. 5552; id., sez. V, 9 marzo 2015, n. 1195; id., sez. V, 15 giugno 2015, n. 2954; id., sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317; id., sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528; id., sez. V, 7 novembre 2008, n. 5547; TAR Liguria, sez. I, 19 luglio 2019, n. 655; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 5 settembre 2017, n. 1436; ANAC, delibera 19 maggio 2021, n. 392; id., delibera 13 aprile 2021, n. 313; id., delibera 3 febbraio 2021, n. 98; id., determinazione 8 gennaio 2015, n. 1).
Peraltro, benché in argomento, come detto, non manchino disallineamenti ermeneutici, va comunque riconosciuto che, negli ultimi anni, l’ANAC e il giudice amministrativo hanno avvalorato, in modo significativo, un approccio sostanzialista nella risoluzione di tali questioni, censurando spesso le condotte delle stazioni appaltanti rivelatesi formalistiche e lesive dei fondamentali principi di concorrenza e apertura al mercato.
In buona sostanza, questo indirizzo ha accertato, in diverse occasioni e sotto vari profili, la possibilità di porre rimedio in gara a un eventuale difetto di sottoscrizione dell’offerta, tramite soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del Codice, ogniqualvolta la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa, specie con riferimento ai casi di incompleta sottoscrizione, come nel caso di sottoscrizione dell’offerta da parte di uno solo dei rappresentanti legali, oppure di mancata sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta o di tutti i componenti di un raggruppamento. In tali casi, l’orientamento in esame ha quindi reputato illegittime eventuali determinazioni volte a sancire l’esclusione automatica dell’offerta (v. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 22 giugno 2020, n. 3973; Consiglio di Stato, sez. III, 19 marzo 2020, n. 1963; id., sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655; id., sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881; id., sez. V, 10 settembre 2014, n. 4595; TAR Toscana, sez. I, 6 marzo 2020, n. 288; TAR Sardegna, sez. I, 22 gennaio 2019, n. 34; TAR Liguria, sez. I, 19 luglio 2019, n. 655, cit.; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 5 settembre 2017, n. 1436, cit.; TAR Lazio, Roma, sez. I, 16 giugno 2016, n. 6923; ANAC, delibera 19 maggio 2021, n. 392, cit.).
Segnatamente, in quest’ottica, nel riconoscere la suddetta qualità di elemento essenziale dell’offerta alla sottoscrizione della stessa, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che “(…) la sottoscrizione dell’offerta è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta). La dichiarazione, quindi, è giuridicamente imputata all’autore del documento, nel tenore risultante dal documento stesso.
Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l’offerta, il primo elemento necessario è l’identificazione del candidato (nella prima) o dell’offerente (nella seconda), ossia – come detto – del soggetto giuridico cui l’atto deve essere giuridicamente imputato.
La mancanza nell’atto delle indicazioni concernenti questi aspetti (ovvero una loro carenza che determini una assoluta incertezza) implica necessariamente la impossibilità di attribuire la paternità dei contenuti dell’atto, e quindi la sua inidoneità a produrre effetti giuridici.
12.2. – Fissati questi principi, e considerato che la sottoscrizione può essere identificata come uno degli elementi indefettibili per l’esistenza o l’ammissibilità dell’offerta, il problema che si pone è quello di stabilire quali conseguenze ricollegare ad un documento rappresentativo di un’offerta, che sia privo della sottoscrizione. In tali ipotesi le conseguenze vanno individuate, non tanto sul piano della inefficacia, quanto della irrilevanza giuridica dell’atto, per un difetto strutturale di questo (si osservi, infatti, che l’inefficacia viene solitamente riferita al piano funzionale dell’atto e non all6a sua struttura).
Ne deriva che le domande di partecipazione o le offerte, prive di sottoscrizione, devono normalmente essere considerate inammissibili e devono normalmente essere escluse dalla procedura di gara.
12.3. – Tuttavia, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi, cui ha aderito anche l’ANAC (in sede di pareri di precontenzioso: si vedano le deliberazioni richiamate anche da parte ricorrente), non sempre è arrivata alle rigorose conclusioni sopra esposte, ritenendo di dover escludere l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881)” (Così TAR Sardegna, sez. I, 1 luglio 2019, n. 593, confermata da Consiglio di Stato, sez. III, 19 marzo 2020, n. 1963).
D’altro canto, come detto, a fronte dell’orientamento appena riportato si sono peraltro registrate alcune pronunce di segno opposto, tese invece ad affermare che “(…) alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971)” (così Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5751; in tal senso, v. anche Consiglio di Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; id., sez. V, 27 novembre 2012, n. 5971; TAR Lazio, Roma, sez. II, 9 novembre 2020, n. 11598; id., sez. III, 2 luglio 2019, n. 8605; TAR Marche, sez. I, 25 febbraio 2020, n. 138; del 2020; TAR Piemonte, I, 7 gennaio 2020, n. 16). Un indirizzo, questo, che sottende un maggior rigore, anche formale, nella verifica e valutazione delle circostanze oggetto della presente disamina, cui pare accostarsi a pronuncia del TAR Lazio analizzata in questa sede.
3.2 L’applicazione dei suddetti principi da parte del giudice amministrativo in rapporto alle diverse fattispecie scrutinate
I principi e gli assunti appena illustrati sono stati quindi declinati e applicati dai giudici amministrativi, sotto diversi profili, alla luce delle diverse fattispecie scrutinate.
Ad esempio, in tema di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli amministratori di una impresa partecipante alla gara, è stato precisato che “(…) l’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata – non già tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì – nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità” (così Consiglio di Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1338); a ciò consegue, proprio perché si è in presenza di mera incompletezza della sottoscrizione, che la stessa “non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (ai fini di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva” (così T.A.R. Firenze, Sez. I, 31 marzo 2017, n. 496)” (così TAR Sardegna, sez. I, 22 gennaio 2019, n. 34, cit.; in termini, v. anche TAR Lazio, Roma, sez. I, 16 giugno 2016, n. 6923, cit.).
Parimenti, in ordine a una lex specialis che prescriva eventualmente la sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta, si è statuito che “(…) il requisito della sottoscrizione dell’offerta, deve intendersi rispettato con l’apposizione della formalità in questione in calce al relativo documento, atteso che per «sottoscrizione dell’offerta» s’intende proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto. La formalità richiesta nella specie dalla lex specialis, secondo cui “l’offerta tecnica dovrà essere timbrata e sottoscritta in ogni pagina con firma leggibile”, non ha così una precisa copertura legale e pertanto la sua violazione non può suffragare la ventilata sanzione escludente” (T.A.R. Campania, sez. dist. Salerno, sez. I , 06/04/2017, n. 664). (…), in caso di carenze documentali idonee comunque a individuare il contenuto del soggetto responsabile, non possa parlarsi di irregolarità non sanabile e, quindi, idonea a determinare l’esclusione del concorrente. Infatti, ai fini dell’annullamento di una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un pubblico appalto sono irrilevanti le irregolarità formali quando quest’ultime in nulla alterino la par condicio tra concorrenti e non sussista alcuna fraudolenta volontà di sottrarsi agli obblighi imposti dalle condizioni di gara (C. Stato, sez. IV, 30/11/1982, n. 792).
Deve in altre parole farsi proprio un approccio interpretativo “sostanzialistico” della rilevanza delle irregolarità formali non avallando eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta” (Così TAR Liguria, sez. I, 19 luglio 2019, n. 655, cit.).
Infatti, come divisato dal Supremo Consesso al riguardo, “Non è motivo di esclusione il fatto che la relazione tecnica illustrativa dell’offerta è stata firmata nel frontespizio e non pagina per pagina o, quanto meno, in calce, trattandosi di un esasperato formalismo, a maggior ragione se si considera che i documenti sono raccolti in un unico plico spillato e rilegato, per cui la circostanza che la sottoscrizione sia opposta all’inizio (sul frontespizio), anziché alla fine (in calce), è questione meramente formale e non inficia la primaria funzione della sottoscrizione, che è quella di attestare la provenienza della dichiarazione” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2021, n. 3454; in termini, v. anche Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2019, n. 1413).
Ancora, con particolare riguardo al difetto di sottoscrizione dell’offerta rilevato in capo a un componente di un RTI, si è ritenuto possibile il “(…) ricorso al soccorso istruttorio in ipotesi di incompleta sottoscrizione, come nel caso della sottoscrizione dell’offerta da parte di alcuni e non tutti i componenti del raggruppamento” precisando inoltre che “appare pertanto evidente come l’omessa sottoscrizione in forma digitale del modulo dell’offerta economica non escludesse per nulla la riferibilità dell’offerta anche alle mandanti o che potesse sussistere un qualche dubbio in ordine all’impegno negoziale delle stesse a rispettare l’offerta” (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. I, 6 marzo 2020, n. 288, cit.).
Proprio con riferimento al tema della sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i membri del RTI, tuttavia, va segnalata la sussistenza di un orientamento di segno contrario rispetto a quello appena richiamato. Infatti, di recente, è stato affermato che “(…) la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica – tra i quali rientra la sottoscrizione per le funzioni essenziali che essa spiega – senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis, pena, in caso contrario la lesione della par condicio dei concorrenti; le esigenze perseguite dal legislatore con la previsione di cui all’art. 48, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 6530/2020; sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425; Tar Piemonte, sez. I, sent. n. 16/2020; Tar Lazio, Roma, sez. II, 23.11.2020, n. 12406; sez. III quater, 2 luglio 2019, n. 8605; sez. III ter 22 dicembre 2015, n. 14451)” (TAR Piemonte, sez. II, 28 gennaio 2021, n. 91; in termini, v. anche Consiglio di Stato, V, 20 agosto 2019, n. 5751, cit.; TAR Toscana, sez. I, 6 marzo 2020, n. 288, cit.).
Fermo quanto sopra, con specifico riferimento poi al peculiare contesto delle gare telematiche, è d’uopo rimarcare anzitutto che, come noto, nell’esperimento di siffatte procedure gli adempimenti svolti dai concorrenti sono assistiti e presidiati da vincoli e strumenti atti ad assicurare un assiduo e dettagliato tracciamento di tutte le operazioni svolte e, di regola, a consentire non solo l’identificazione del concorrente registrato, ma anche la riconducibilità dei files e dei documenti caricati dallo stesso. Sul punto, difatti, è stato precisato che le “(…) piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento; i flussi di dati inseriti dai singoli operatori partecipanti possono essere dunque integralmente controllati, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica; la garanzia di conservazione dell’integrità degli atti (files contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta) è dunque insita, a monte, nelle stesse modalità telematiche di svolgimento e neppure richiederebbero, a rigore, una seduta “pubblica” per l’apertura delle offerte, già assicurata dalle dette peculiarità di svolgimento (cfr. Cons. di Stato, III, n. 627/2021), che di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte” (v. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692).
Peraltro, anche sotto tali specifici profili si è registrato un orientamento di segno differente, secondo cui la sottoscrizione dell’offerta con firma digitale non solo è volta a garantire la provenienza e l’integrità dell’offerta medesima, ma è anche diretta a vincolare il proponente al suo contenuto, assicurando la serietà, affidabilità e insostituibilità della stessa; di conseguenza, la mancanza di detta firma riveste i caratteri di essenzialità, a fronte del principio di certezza dei rapporti, e conduce pertanto all’esclusione dalla gara. Ciò posto, siffatto indirizzo ha statuito che l’accesso al portale telematico mediante semplice password con relativa compilazione dell’offerta, al di là del mancato completamento della prescritta procedura di presentazione dell’offerta stessa, non può offrire le stesse garanzie, nei termini di serietà, affidabilità e insostituibilità, assicurati da una proposta sottoscritta con la firma digitale. Né la carenza della sottoscrizione digitale può essere oggetto di soccorso istruttorio, atteso che lo stesso è escluso, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., in relazione tra l’altro alle mancanze essenziali dell’offerta economica, quali il difetto della relativa sottoscrizione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 9 novembre 2020, n. 11598; in tal senso, v. anche Consiglio di Stato, V, 20 agosto 2019, n. 5751, cit.; id., sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596, cit.; id., sez. V, 27 novembre 2012, n. 5971, cit.; TAR Lazio, Roma, sez. III, 2 luglio 2019, n. 8605, cit.; TAR Marche, sez. I, 25 febbraio 2020, n. 138, cit.; TAR Piemonte, I, 7 gennaio 2020, n. 16, cit.).
3.3 Le pronunce rese in materia dall’ANAC
Come già accennato, al suddetto orientamento sostanzialista espresso dalla giurisprudenza nel corso del tempo si sono raccordate altresì diverse pronunce rese dall’ANAC in materia.
Infatti, dopo aver chiarito che “(…) la sottoscrizione dell’offerta ha la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa”, l’Autorità ha specificato che “(…) ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando” (ANAC, determinazione 8 gennaio 2015, n. 1). In proposito, valga richiamare anche quanto stabilito dal TAR Lazio, Roma, sez. I, sez. I, 16 giugno 2016, n. 6923, cit., il quale ha rimarcato la necessaria interpretazione funzionale del requisito del “difetto di sottoscrizione” e confermato le statuizioni rese sul punto dal Supremo Consesso, alla cui stregua la suddetta carenza “(…) per comportare la necessaria ed automatica esclusione del concorrente, debba determinare “l’incertezza assoluta…… sulla provenienza dell’offerta”, risolvendosi altrimenti in una mancanza di natura formale inidonea a produrre l’effetto sanzionatorio disposto dalla norma”)” (Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2014 n. 4595).
La stessa Autorità, in più occasioni, ha inoltre affermato che “(…) in relazione alla carenza della sottoscrizione, l’Autorità ha da tempo aderito all’orientamento sostanzialistico affermato anche dalla giurisprudenza, e ha quindi in molteplici occasioni affermato il principio per cui la sottoscrizione della domanda o dell’offerta costituisce un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza. L’ANAC ha sostenuto quindi l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta.
Ciò sulla base del fatto che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. E pertanto, qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (cfr. ANAC, delibere n. 98 del 3 febbraio 2021, n. 46 del 22 gennaio 2020; n. 685 del 18 luglio 2018; n. 1358 del 20 dicembre 2017; n. 432 del 27 aprile 2017; n. 1298 del 12 dicembre 2017; n. 953 del 7 settembre 2016; n. 10 del 4 febbraio 2015; determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015; in giurisprudenza, cfr. ex multis, Consiglio di. Stato, Sez. V, 22 giugno 2020 n. 3973; 9 marzo 2020 n. 1655; 21 novembre 2016 n. 4881; TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 dicembre 2019 n. 13812 e Sez. I, 16 giugno 2016 n. 6923; TAR Toscana, 31 marzo 2017 n. 496)” (ANAC, delibera 19 maggio 2021, n. 392, cit.; in termini, cfr. anche ANAC, delibera del 20 dicembre 2017, n. 1358; id., delibera 7 settembre 2016, n. 953; id., delibera 4 febbraio 2015, n. 10; id., delibera 5 agosto 2014, n. 24).
Ancora, l’ANAC ha avuto modo di precisare “(…) relativamente alla sottoscrizione dell’offerta e alla sua mancanza, (…) nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 che la sottoscrizione dell’offerta da parte del titolare o del legale rappresentante dell’impresa o di altro soggetto munito di poteri di rappresentanza costituisce un elemento essenziale ed ha la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa. È stato altresì precisato che pur costituendo elemento essenziale, la sua eventuale carenza è sanabile: infatti, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in applicazione del principio del soccorso istruttorio, è sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità, ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista; (…) la circostanza verificatasi nella fattispecie in esame non può nemmeno considerarsi una ipotesi di totale mancanza della sottoscrizione, costituendo invece un caso di incompleta sottoscrizione, che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (TAR Toscana, sez. I, sentenza n. 496 del 31 marzo 2017, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4595 del 10 settembre 2014 e TAR Lazio, Roma, sez. I, sentenza n. 6923 del 16 giugno 2016)” (v. ANAC, delibera 27 aprile 2017, n. 432).
Infine, quanto al caso specifico della mancata sottoscrizione dell’offerta (tecnica) da parte di alcuni componenti di un raggruppamento, l’ANAC, in linea con la menzionata giurisprudenza formatasi in materia, ha rimarcato che “La carenza della sottoscrizione di un componente del raggruppamento è sanabile qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della S.A. possano far ritenere che l’offerta tecnica sia nel suo complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento” (ANAC, delibera 3 febbraio 2021, n. 98, cit.; in termini, v. ANAC, delibera 10 giugno 2020, n. 487; id., delibera 15 maggio 2019, n. 420).
