Commento alle sentenze Cons. St., sez. III, 2 dicembre 2021, n. 8043, T.a.r. per il Lazio-Latina, 17 gennaio 2022, n. 15 e Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2022, n. 506
1. Premessa
Come segnalato anche su questo sito negli scorsi mesi, la Corte di giustizia dell’Unione europea (sez. IX, 3 giugno 2021, causa C-210/20, con commento su questo sito di I. Picardi, No all’esclusione automatica dell’operatore economico per false dichiarazioni dell’ausiliaria) ha di recente affermato l’incompatibilità comunitaria della disciplina nazionale sull’avvalimento, nella parte in cui prevede che “l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.
L’intervento dei giudici europei era stato sollecitato dal Consiglio di Stato (sez. III, ordinanza 20 marzo 2020, n. 2005, con commento su questo sito di I. Picardi, Partecipazione alla procedura di gara: alla Corte di Giustizia le conseguenze derivanti dalla falsa dichiarazione resa dell’impresa ausiliaria), il quale nell’ordinanza di rimessione aveva espresso – non senza ragioni – forti dubbi in merito alla conformità dei rigidi meccanismi di cui all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, con l’obiettivo di apertura alla concorrenza perseguito dalla normativa europea sugli appalti e con le disposizioni contenute nella direttive.
I principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza sopra richiamata hanno trovato immediata attuazione anche a livello nazionale, non solo relativamente al procedimento nel quale è stata sollevata la questione pregiudiziale relativa all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ma anche nel corso di altri recenti giudizi riguardanti l’istituto in esame, nell’ambito dei quali i giudici amministrativi hanno avuto modo di definire, sotto vari profili, la portata delle conseguenze derivanti dalla decisione assunta a livello europeo.
2. Cons. St, sez. III, 2 dicembre 2021, n. 8043
In particolare, i primi giudici a dover applicare la sentenza della Corte di giustizia in esame sono stati quelli della terza sezione del Consiglio di Stato (2 dicembre 2021, n. 8043), proprio nell’ambito del giudizio in cui era stata pronunciata l’ordinanza di rimessione.
Il caso di specie all’esame del Consiglio di Stato aveva riguardato – lo si ricorda brevemente – l’esclusione di un RTI da una procedura di gara, per avere l’impresa ausiliaria omesso di dichiarare una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, pronunciata nei confronti del titolare e rappresentante legale di detta impresa. L’amministrazione aggiudicatrice, in attuazione di quanto previsto dagli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, aveva automaticamente escluso dalla procedura il RTI, ritenendo che l’ausiliaria avesse fornito una dichiarazione falsa e non veritiera alla domanda contenuta nel DGUE, diretta a stabilire se essa si fosse resa responsabile di gravi illeciti professionali.
Dette norme – si ricorda nella sentenza del Consiglio di Stato in esame – sono state, infatti, intese e applicate nella giurisprudenza amministrativa in modo rigoroso, traendone la duplice conclusione che:
- in forza del combinato disposto dei citati artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 1, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria dovesse comportare l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si fosse avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione;
- nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex 80, non potesse trovare applicazione l’art. 89, comma 3, che contrariamente a quanto previsto dal primo comma della medesima disposizione consente all’operatore economico di sostituire l’impresa ausiliaria.
Ebbene, alla luce del principio di proporzionalità, richiamato in via principale nella sentenza della Corte di giustizia, e di quanto previsto dal diritto europeo degli appalti pubblici, che per un verso consente alle amministrazioni aggiudicatrici di “garantire l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti e, di conseguenza, la mancata cessazione del rapporto di fiducia con l’operatore economico interessato” e per l’altro assicura agli operatori economici la possibilità di “fornire prove del fatto che le misure […] adottate sono sufficienti al fine di dimostrare la […] affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione pertinente”, il Consiglio di Stato ha concluso per la disapplicazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, poiché “l’interpretazione di tale norma nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario”. Nell’affermare ciò, i giudici amministrativi di secondo grado hanno quindi mostrato piena adesione e condivisione delle statuizioni contenute nella sentenza europea.
A livello operativo, la pronuncia del Consiglio di Stato appare ancora più significativa. I giudici europei nella propria decisione avevano, altresì, affermato:
- in generale, che “il principio di proporzionalità impone, infatti, all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti […]. A tale titolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento […]”;
- con specifico riferimento al procedimento principale, che “nel caso di specie, se il giudice del rinvio confermasse l’affermazione dell’RTI Del Debbio secondo cui la condanna penale del dirigente dell’impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all’RTI Del Debbio di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza. Di conseguenza, in tali circostanze, sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione”;
- infine, che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”.
In attuazione di tali principi, tenuto conto che nel caso di specie dal casellario giudiziale prodotto dall’impresa ausiliaria non risultava la condanna penale del suo legale rappresentante, i giudici amministrativi hanno conseguentemente optato per l’ammissibilità della sostituzione dell’ausiliaria ed hanno rimesso all’amministrazione procedente la verifica in merito alla compatibilità dell’eventuale sostituzione con la preservazione dei contenuti sostanziali dell’offerta.
3. T.a.r. per il Lazio-Latina, 17 gennaio 2022, n. 15
Dopo la sentenza del Consiglio di Stato sopra esaminata, è stato il T.a.r. per il Lazio, sezione staccata di Latina (17 gennaio 2022, n. 15), a doversi confrontare con la nuova interpretazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2019, così come ricostruita dai giudici europei.
Nel caso all’esame dei giudici amministrativi di primo grado, l’operatore economico aggiudicatario era stato questa volta escluso dalla procedura di affidamento, nell’imminenza della sottoscrizione del contratto, per avere l’impresa ausiliaria rilasciato una dichiarazione mendace in merito alla propria posizione fiscale ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, risultata poi irregolare a seguito di un approfondimento della stazione appaltante.
Anche in questo caso, i giudici amministrativi hanno dato puntuale attuazione ai principi espressi dalla Corte di giustizia, sebbene la fattispecie concreta esaminata in quella sede, e riguardante nello specifico la presentazione di una dichiarazione non veritiera sull’esistenza di condanne penali passate in giudicato, fosse più grave di quella rimessa al loro esame, avente viceversa ad oggetto un “mendacio sulla posizione di regolarità fiscale, ovverosia di obblighi la cui violazione è sanzionata in sede amministrativa e non penale”. La decisione del T.a.r. Latina si fonda, quindi, in buona sostanza sul “principio generale in virtù del quale nel più è contenuto il meno” la cui applicazione conduce lo stesso a ritenere che “la soluzione affermata dalla Corte di giustizia UE a proposito della dichiarazione non veritiera riguardante la presenza di pregiudizi penali possa essere pacificamente applicata anche a quella sulla presenza di violazioni fiscali”. In pratica, quindi, secondo il Collegio, “gli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., vanno applicati nel senso che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, a fronte di una dichiarazione non veritiera resa dall’impresa ausiliaria, essa possa essere sostituita dall’offerente ausiliata, atteso che l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’offerente di presentarle le misure correttiva che ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, dimostrare di poter essere nuovamente considerata un soggetto affidabile, potendo solo in subordine, in caso di adozione di misure correttive insufficienti, procedere alla sua sostituzione”.
Pur nella generale condivisibilità della sentenza del T.a.r. Latina, vi è un elemento al suo interno che potrebbe far sorgere taluni dubbi interpretativi, e cioè la circostanza che, da quanto si evince dalla ricostruzione dei fatti, le irregolarità fiscali dell’impresa ausiliaria – a differenza, ad esempio, di quanto verificatosi nel caso sopra citato esaminato dal Consiglio di Stato – erano emerse dalla certificazione rilasciata dall’Agenzia delle entrate all’amministrazione aggiudicatrice, e sarebbero state quindi presumibilmente conoscibili anche da parte dell’ausiliata.
Tale dato non pare del tutto privo di rilevanza in quanto, come si è anticipato (e come si preciserà più dettagliatamente nel prosieguo), ai fini dell’esclusione dell’offerente in presenza di dichiarazioni mendaci dell’ausiliaria, secondo i giudici europei l’amministrazione deve valutare i mezzi di cui il primo disponeva per verificare l’esistenza di violazioni in capo alla seconda.
Nel caso di specie, è vero anche però che, come emerge sempre dalla sentenza, l’impresa ausiliaria aveva presentato richiesta di definizione agevolata di tutti i carichi pendenti e che la suddetta Agenzia, in diversa gara, aveva certificato che a carico della stessa non risultavano violazione definitivamente accertate.
4. Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2022, n. 506
Infine, con l’inizio del nuovo anno, il Consiglio di Stato (sez. V, 25 gennaio 2022, n. 506) è tornato sul tema in altro e differente giudizio, riguardante anch’esso l’esclusione da una procedura di gara ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, di un’impresa concorrente, per falsa dichiarazione resa dall’ausiliaria; a carico della ausiliata, la stazione appaltante aveva successivamente disposto anche l’escussione della cauzione.
In particolare, nel caso di specie all’esame del Consiglio di Stato, l’ausiliaria non si era limitata a mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti di qualificazione di cui quest’ultima aveva bisogno ai fini della procedura, ma in difformità a quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. n. 50/2016 e dal disciplinare di gara, aveva anch’essa presentato in proprio domanda di partecipazione, rendendo sul punto una falsa dichiarazione. All’esito delle operazioni di gara, la stazione appaltante aveva, quindi, disposto l’esclusione della ausiliata e l’incameramento della polizza fideiussoria.
Il provvedimento di applicazione di tale ultima misura veniva contestato dal concorrente escluso in sede giurisdizionale, sull’assunto che la violazione del regime di partecipazione alla gara e, nello specifico, la dichiarazione mendace dell’ausiliaria, in quanto successiva alla propria domanda di partecipazione, non potesse essergli direttamente imputata, con conseguente insussistenza dei presupposti per l’escussione della garanzia.
Nel primo grado del giudizio, il T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno (16 novembre 2020, n. 1678), pronunciatosi in epoca antecedente alla decisione della Corte di giustizia, ha comunque accolto il ricorso, proprio sul presupposto che nella fattispecie rimessa al suo esame non potesse configurarsi la falsa dichiarazione della ricorrente “in quanto la sua domanda (con le allegate dichiarazioni) è anteriore alla domanda di partecipazione dell’ausiliaria, di cui quindi l’ausiliata ben avrebbe potuto nulla sapere al momento della presentazione della propria domanda e delle proprie dichiarazioni. In secondo luogo, se è da escludersi la falsità della dichiarazione per il motivo appena esposto, è mal invocata dall’amministrazione resistente la norma dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, la quale ricollega l’escussione della cauzione proprio alla falsità della dichiarazione”.
In sede di appello, il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado, richiamando per molti aspetti le considerazioni dei giudici del T.a.r. Salerno, ma rafforzando e ampliando, altresì, l’impianto motivazionale alla luce delle statuizioni della Corte di giustizia.
All’interno della sentenza, si afferma in particolare che a seguito della declaratoria di incompatibilità comunitaria dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e della conseguente disapplicazione di tale disposizione a livello interno “l’automatismo espulsivo deve essere disatteso in tutte le ipotesi in cui la falsità non fosse conoscibile dal concorrente, secondo il criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale, dovendo, in tal caso, essere garantita la sostituzione dell’ausiliaria”.
Nell’aderire ai principi espressi dalla Corte di giustizia, i giudici del Consiglio di Stato attribuiscono quindi centrale rilevanza alla posizione assunta di volta in volta nel concreto dalla impresa ausiliata, nel senso che se quest’ultima risulta nella oggettiva impossibilità di avere contezza del carattere mendace della dichiarazione dell’ausiliaria, non può essere perciò esclusa automaticamente dalla gara.
Analoga soluzione trova applicazione, ad avviso dei giudici amministrativi di secondo grado, relativamente alla sanzione accessoria della escussione della garanzia, poiché trattandosi “di misura strettamente consequenziale alla espulsione, essa può essere irrogata solo nei casi in cui sia possibile dimostrare, in concreto, la piena conoscenza, o la agevole conoscibilità, del carattere mendace della dichiarazione resa dall’ausiliaria”.
Ciò posto, con specifico riferimento al caso di specie, secondo il Consiglio di Stato dalla disamina della vicenda emerge che l’impresa ausiliata ha presentato la propria domanda di partecipazione e le relative dichiarazioni ben prima dell’impresa ausiliaria, sicchè era nella oggettiva impossibilità di avere contezza dell’intenzione della medesima ausiliaria di prendere autonomamente parte alla procedura.
5. Brevi considerazioni conclusive
Riassumendo, dalla disamina delle pronunce sopra richiamate, sembra emergere che a seguito della declaratoria di incompatibilità comunitaria dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, per i giudici amministrativi nazionali:
- la disposizione sopra citata deve essere disapplicata;
- i principi espressi dalla Corte di giustizia, non sono limitati alle dichiarazioni non veritiere relative all’esistenza di condanne penali, ma si estendono a tutte le ipotesi di false dichiarazioni dell’ausiliaria;
- ai fini dell’esclusione automatica dell’operatore economico dalla procedura, occorre tenere conto dell’atteggiamento di quest’ultimo e se il carattere mendace della dichiarazione dell’ausiliaria fosse o meno conoscibile dallo stesso;
- le medesime conclusioni valgono per l’escussione della garanzia che, in quanto misura strettamente consequenziale alla espulsione ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, può anch’essa essere applicata solo ove sia possibile dimostrare che l’operatore economico fosse a conoscenza della falsità della dichiarazione dell’ausiliaria.
In aggiunta a tali conclusioni, nella decisione della Corte di giustizia si afferma altresì – ma il principio non è stato ancora oggetto di applicazione diretta a livello interno – che prima ancora di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità lo stesso intenda fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice dovrebbe dare all’offerente e/o all’impresa ausiliaria la possibilità di presentare le misure correttive (c.d. self cleaning) eventualmente adottate al fine di rimediare all’irregolarità constatata, dimostrando così di poter essere nuovamente considerato un soggetto affidabile.
Le considerazioni di cui sopra, pur nella loro estrema linearità e chiarezza, assumono un certo rilievo, in quanto evidenziano l’approccio di fondo dei giudici amministrativi nazionali teso ad estendere, quanto più possibile, l’applicazione dei principi espressi dalla Corte di giustizia, a tutela delle imprese e del libero accesso al mercato, riducendo gli spazi di operatività di automatismi espulsivi/sanzionatori poco compatibili con la logica proconcorrenziale cui dovrebbe ispirarsi il sistema dei contratti pubblici.
