Recentemente il Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia sopra citata con una sentenza densa di spunti e approfondimenti (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 novembre 2022, n. 9923).
Principiamo col dire che il caso riguardava un provvedimento di esclusione di un consorzio stabile (che nel frangente aveva il ruolo di mandante all’interno di un RTI) a causa del Durc irregolare di una propria consorziata esecutrice.
La ricorrente sosteneva, tra l’altro, che la stazione appaltante non aveva consentito la sostituzione della consorziata così come previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti.
Occorre premettere che, allorquando il Giudice di primo grado si era pronunciato, non era ancora stata pubblicata la sentenza dell’Adunanza Plenaria circa la possibilità di modifica soggettiva all’interno del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 anche in fase di gara.
E proprio per l’assenza di una presa di posizione definitiva della giurisprudenza sul punto, il Giudice di prime cure aveva compiuto una riflessione idonea a risolvere la questione in via preliminare: anche laddove la sostituzione della consorziata in sede di gara fosse possibile (e l’Adunanza Plenaria confermerà di lì a poco che effettivamente lo è) tuttavia non potrebbe mai abdicarsi al principio di immodificabilità dell’offerta tecnica.
Ciò vuol dire che se la consorziata che dovrebbe essere oggetto di sostituzione ha fornito elementi fondamentali per il progetto tecnico offerto, il suo venir meno modifica irrimediabilmente la proposta contrattuale del concorrente e in tale ottica la sostituzione deve essere vietata.
Prima che il Consiglio di Stato si pronunciasse è intervenuta la pubblicazione dell’Adunanza Plenaria del 25 gennaio 2022, n. 2 che, come è noto, ha affermato che “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.
Sulla scorta della decisione della Plenaria il Consiglio di Stato principia con il confermare come il principio di modifica soggettiva all’interno del Raggruppamento temporaneo di imprese si applica anche ai consorzi stabili, i quali possono sostituire la consorziata esecutrice che – anche in corso di gara – perda i requisiti di cui all’art. 80 del Codice. Infatti, “Il principio è da ritenere applicabile anche ai consorzi stabili, in forza del rinvio contenuto nello stesso art. 48, comma 19 bis”.
Quindi nel caso in esame sarebbe teoricamente ammissibile la modifica soggettiva della compagine concorrente: la regolarità contributiva persa dalla consorziata esecutrice durante lo svolgimento della procedura potrebbe non condurre all’esclusione del concorrente previa la sostituzione della stessa.
Tuttavia il Consiglio di Stato si sofferma sulla particolare fattispecie oggetto del giudizio e analizza con attenzione che nel caso in esame, la sostituzione comporterebbe una evidente modifica dell’offerta.
La consorziata che aveva perso il requisito era incaricata all’interno del RTI della progettazione dell’opera (nel caso in esame si trattava di un appalto integrato) e per l’effetto i profili professionali dei progettisti espressi in offerta tecnica erano stati oggetto di valutazione tecnica. Ammettere la possibilità di sostituzione di detta consorziata equivale, a detta del Consiglio di Stato, ad una palese e concreta modifica del progetto tecnico.
Non valgono a smentire il convincimento dei Giudici di appello le argomentazioni esposte dall’appellante.
La prima è che la consorziata in questione non aveva sottoscritto l’offerta. Secondo il Consiglio di Stato, anche se la consorziata non ha sottoscritto materialmente l’offerta, tuttavia il suo ruolo di impresa esecutrice designata dal consorzio stabile (quest’ultimo ovviamente aveva sottoscritto l’offerta) ne fa assumere una rilevanza determinante all’interno della compagine concorrente.
Infatti il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice non può essere configurato come un rapporto privo di rilevanza esterna, tale da consentire la sostituzione della consorziata esecutrice alla stregua di una vicenda meramente interna al consorzio stabile; il rapporto ha rilevanza anche tra le consorziate esecutrici e la stazione appaltante.
La seconda argomentazione difensiva è la seguente: una volta indicate le risorse professionali della consorziata esecutrice in sede di offerta tecnica, anche laddove si sostituisse l’impresa, tuttavia le risorse rimarrebbero comunque in capo al consorzio stabile e ciò proprio in funzione del rapporto organico tra consorziate e struttura consortile.
Il Consiglio di Stato smentisce l’assunto rilevando come è solo ai fini della dimostrazione dei requisiti di partecipazione che vi è uno “scambio” diretto tra consorziata e consorzio.
Per quanto riguarda risorse e mezzi da utilizzarsi in sede di esecuzione del contratto non si può ravvisare alcun trasferimento diretto tra consorziata e consorzio. In altre parole, mentre sul piano della partecipazione alla gara sussiste la fictio iuris che consente al consorzio di mutuare direttamente i requisiti delle proprie consorziate, ciò non si può rinvenire nel caso della fase esecutiva. In buona sostanza: “la partecipazione ad un consorzio stabile non determina la messa in comune effettiva del personale che compone l’organico delle singole imprese consorziate”.
In conclusione il principio espresso dalla sentenza quest’oggi commentata è che, in disparte la possibilità teorica di poter sostituire le imprese componenti il raggruppamento oppure le consorziate esecutrici di un consorzio stabile, quello che deve essere analizzato caso per caso è che la modifica soggettiva non conduca ad una contemporanea modifica dell’offerta.
