Commento a Consiglio di Stato, sez. III, 7 novembre 2022, n. 9782
Premessa
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato è di recente tornato sul meccanismo del c.d. self cleaning di cui all’art. 80, commi 7 e 8, d.lgs. n. 50/2016, fornendo interessanti precisazioni sul suo ambito di applicazione. In particolare, la sentenza si pone nel solco della più recente giurisprudenza amministrativa, orientata a riconoscere una più ampia operatività all’istituto, ancorata alle specifiche peculiarità e alle tempistiche delle vicende riguardanti le imprese.
Il caso di specie
Nel caso di specie rimesso all’esame dei giudici amministrativi di secondo grado, l’operatore economico classificatosi al secondo posto della graduatoria relativa all’affidamento di un appalto di servizi, indetto da una Azienda regionale, impugnava – prima dinnanzi al Tribunale amministrativo regionale e successivamente dinnanzi al Coniglio di Stato – l’aggiudicazione disposta in favore del RTI primo in graduatoria, sul presupposto che le misure di self cleaning da quest’ultimo adottate, e ritenute idonee dalla stazione appaltante a dimostrarne l’affidabilità, non potessero essere in realtà utilizzate.
Ad avviso del ricorrente, dette misure, in quanto adottate dall’aggiudicatario solo a seguito della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una volta emerso il suo coinvolgimento in talune vicende giudiziarie di rilevanza penale, non avrebbero potuto influire sulla procedura di gara già in corso, con conseguente configurabilità a suo carico della causa di esclusione del “grave illecito professionale”.
La decisione del Consiglio di Stato
All’esito del giudizio, il Consiglio di Stato – rifacendosi alla più recente giurisprudenza amministrativa formatasi sul tema (v., nello specifico, Cons. St., sez. V, n. 4362/2022) – ha rigettato l’impugnativa proposta, precisando che l’adozione di misure rimediali dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte “non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset”, ma rientra, anzi, nel suo prudente apprezzamento “tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”.
Nel ragionamento dei giudici amministrativi, tali conclusioni si pongono quale specificazione del (e non deroga al) principio giurisprudenziale in forza del quale le misure di self cleaning hanno efficacia pro futuro.
Più nel dettaglio, muovendo dalla ratio dell’istituto in esame “il quale ha una finalità conservativa, e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato”, il Consiglio di Stato giunge ad affermare che il suddetto principio “va […] applicato criticamente, con riferimento alle specifiche peculiarità del caso di specie”.
Ciò comporta, che i numerosi precedenti che contribuiscono a comporre il filone giurisprudenziale sopra richiamato “non vanno intesi nel senso che, valendo le misure di self cleaning per il futuro, esse sono del tutto prive di significato nell’ambito della gara iniziata prima della loro adozione”. Tale circostanza, sembra affermare sul punto la sentenza, incide, più che altro, sul giudizio di sufficienza delle misure, rimesso alla stazione appaltante dall’art. 80, commi 7 e 8, d.lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che se l’emenda è intervenuta prima della presentazione delle offerte, sarà più semplice per l’operatore economico non incorrere nella sanzione dell’esclusione.
Nella diversa ipotesi in cui le misure vengano, invece, adottate in un momento successivo, la valutazione di idoneità delle stesse, espressa dalla stazione appaltante, dovrà essere in grado di supportare un provvedimento di non esclusione di un’impresa che, nel corso della gara, si sia resa responsabile di vicende potenzialmente sintomatiche di scarsa integrità professionale e abbia, nel contempo, adottato misure organizzative funzionali ad una modifica dell’assetto aziendale, tale da evitare che le predette vicende possano refluire sulla sua futura affidabilità.
Anche sotto tale aspetto, i giudici del Consiglio di Stato forniscono talune rilevanti precisazioni. Nel ritenere la motivazione del provvedimento impugnato plausibile, esaustiva e fondata su di una corretta istruttoria, si afferma poi nella sentenza che il principio giurisprudenziale per cui in materia di grave illecito professionale la stazione appaltante deve motivare espressamente l’esclusione, ma non anche l’ammissione (recte la non esclusione dalla), non va inteso anch’esso in modo assoluto e acritico: sia la rilevanza dell’illecito (che nel caso di specie riguardava fatti di rilievo penale), che il suo essere stato dedotto in corso di gara (ed avere quindi costituito oggetto di dialettica endoprocedimentale), impongono cioè un adeguato onere motivazionale, anche nel caso in cui si ritengano non sussistenti i presupposti per l’esclusione (contra, cfr. TAR Lombardia – Milano, sez. IV, 24 marzo 2022, n. 668, con commento su questo sito di A. Talivo e V. Donat-Cattin, Gravi illeciti professionali e self cleaning: discrezionalità e onere motivazionale della p.a. in caso di ammissione alla gara)
Facendo applicazione dei suddetti principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “la stazione appaltante nella vicenda ha fatto buon governo dello strumento conservativo prenegoziale, conforme ai relativi parametri normativi e garante della duplice esigenza di stipulare con un operatore economico affidabile, e di stipulare alle migliori condizioni (quali risultanti dall’esito della gara): in tale, complessa valutazione compendiandosi la dialettica che l’amministrazione è tenuta a considerare in simili fattispecie, a tutela di entrambi i descritti interessi che vengono in considerazione nella sfera del committente pubblico”.
Brevi considerazioni conclusive
I principi sopra richiamati appaiono più rilevanti di quanto la sentenza del Consiglio di Stato sembra voler far intendere. E ciò pare essere, peraltro, confermato anche dalla statuizione relativa alle spese del giudizio, rispetto alle quali i giudici amministrativi hanno concluso per la compensazione, proprio “avuto riguardo alle peculiarità della fattispecie”.
L’istituto del self cleaning, pur nella sua innovatività rispetto al sistema previgente, è stato infatti in passato sottoposto ad una lettura restrittiva. Inizialmente, l’Anac, nelle linee guida sull’illecito professionale, si è limitata a precisare che “l’adozione delle misure di self-cleaning deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte o, nel caso di attestazione, entro la data di sottoscrizione del contratto con la SOA. Nel DGUE o nel contratto di attestazione l’operatore economico deve indicare le specifiche misure adottate”. Successivamente, anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato che le misure in esame hanno effetto “per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse” e ciò in quanto “solo dopo la loro adozione la stazione appaltante può […] essere ritenuta al riparo da pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali” (T.A.R. per la Toscana, sez. II, 19 gennaio 2021, n.77)
Timide aperture verso una interpretazione più ampia dell’istituto sembrano registrarsi in quelle pronunce nelle quali il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, espresso dalla stazione appaltante con riferimento ad offerte precedenti le misure di self cleaning è ritenuto “giustificato, anche se avviene quando le misure sono state già prese”, con ciò ammettendosi la possibilità che in fattispecie analoghe possano esserci valutazioni differenti da parte delle amministrazioni, sebbene poi nella maggior parte di quei giudizi l’operatività dell’istituto è stata esclusa.
In questo senso, la sentenza del Consiglio di Stato in commento, e quelle dei giudici amministrativi di contenuto analogo (Cons. St., sez. V, n. 4362/2022 cit., ma anche ad esempio T.a.r. per il Lazio, sez. V 23 agosto 2022 n. 11210), fanno dunque ulteriore chiarezza, riconoscendo in maniera esplicita alle stazioni appaltanti la facoltà di tenere conto e di valutare positivamente eventuali misure rimediali adottate dalle imprese in corso di gara, ferma restando l’esigenza di un’adeguata motivazione sul punto.
Certamente, tali principi poggiano – e ciò si evince chiaramente dalla sentenza in commento – sulle peculiarità del caso di specie di volta in volta all’esame delle stazioni appaltanti. In quello scrutinato dal Consiglio di Stato, l’intera procedura si era svolta in un arco temporale piuttosto ampio e il coinvolgimento dell’aggiudicatario in fatti di rilevanza penale era emerso solo successivamente alla presentazione delle offerte, ragioni per le quali la sua azione rimediale è stata comunque valutata dalla stazione appaltante, seppur posta in essere a gara già in corso. In altre fattispecie analoghe, i giudici amministrativi hanno però assunto decisioni di segno opposto, dando rigida applicazione alla regola della valenza pro futuro delle misure di self cleaning (cfr. T.A.R. per la Toscana, sez. II, 19 gennaio 2021, n.77).
La sentenza del Consiglio di Stato in commento contribuisce, dunque, ad individuare le corrette modalità di funzionamento dell’istituto, in linea con le finalità di garanzia perseguite dal medesimo e con la discrezionalità riconosciuta alle amministrazioni nell’ambito delle procedure di aggiudicazione. Nello stesso senso si pone, peraltro, anche lo schema preliminare di Codice, elaborato nelle scorse settimane dal Consiglio di Stato e attualmente all’esame del Governo, all’interno del quale si opera la distinzione fra cause di esclusione antecedenti all’offerta, in relazione alle quali l’operatore economico deve comprovare contestualmente alla presentazione della medesima di aver adottato le misure di self cleaning (ovvero l’impossibilità di averle adottate entro tale termine) e cause di esclusione verificatesi successivamente, in relazione alle quali l’operatore economico può comunque fornire prova del fatto che l’azione rimediale posta in essere è sufficiente a dimostrare la sua affidabilità.
La tempestività delle misure costituisce in questo caso un parametro utilizzato dalla stazione appaltante per valutarne l’idoneità e l’adeguatezza.
