RTI verticale: esclusa l’annotazione nel Casellario Anac a danno della mandante incolpevole qualora la risoluzione contrattuale non sia ad essa imputabile

Commento a Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 1 marzo 2023, n. 3485

23 Marzo 2023
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A cura di Riccardo Calvara

Raggruppamento temporaneo verticale – Risoluzione del contratto – Annotazione- Anac- Casellario informatico degli operatori economici – Ragionevolezza – Proporzionalità

Commento a Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 1 marzo 2023, n. 3485.

La questione giuridica

L’Autorità nazionale Anticorruzione ai sensi dell’articolo 213 comma 10 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Qui sono contenute tutte le notizie e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80, nonché le ulteriori informazioni utili ai fini della tenuta del Casellario, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84.

Non di rado tali informazioni emergono nella fase esecutiva del contratto ove spesso capita di imbattersi nell’iscrizione di notizie concernenti, ad esempio, la risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante per l’inadempimento posto in essere dall’impresa aggiudicataria della commessa.

La questione dell’annotazione nel Casellario diviene particolarmente interessante qualora l’aggiudicatario della commessa abbia partecipato alla gara in forma associativa e, a maggior ragione, nei casi in cui sia ricorso all’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale.

Tale evenienza impone di verificare se Anac debba iscrivere la notizia nei confronti di tutte le imprese partecipanti all’RTI o solo nei confronti dell’impresa che si sia macchiata della condotta causante la risoluzione contrattuale. Una riflessione necessaria vista la differenziazione operata dalla norma tra lavori della categoria prevalente, lavori scorporabili assumibili da uno dei mandanti e la perimetrazione della responsabilità in capo all’impresa esecutrice.

Il quadro normativo

L’art. 48, comma 1 del Codice dei contratti prescrive che “nei lavori per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di operatori economici nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono i lavori come definiti all’articolo 3, comma 1, lettera oo-ter), assumibili da uno dei mandanti”.

Quanto agli assuntori di lavori scorporabili, continua la norma al comma 5, “la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”.

Il caso di specie

La fattispecie posta all’attenzione del Collegio della I sezione quater del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio origina da una procedura di gara avente ad oggetto la realizzazione di lavori in regime di Accordo Quadro per l’esecuzione della manutenzione straordinaria del corpo stradale.

A seguito dell’aggiudicazione i due operatori vittoriosi si costituivano in ATI, ai sensi dell’art. 48, comma 12, del d.lgs. 50/2016. L’atto stipulato prevedeva un raggruppamento di tipo verticale, le cui quote erano distribuite tra le due società nella misura del 51% dell’importo totale di aggiudicazione appalto per la categoria “OG3” in capo alla società mandataria, e per il restante 49%, per la categoria “OS21” in capo alla mandante.

La mandataria capogruppo, dunque, stipulava con ANAS l’accordo quadro, in esecuzione del quale venivano stipulati più contratti applicativi. I contratti numeri 1 e 3 prevedevano sia opere di categoria “OG3”, la cui esecuzione era affidata alla mandataria, sia opere di categoria “OS21”, affidate alla mandante. I contratti applicativi numeri 2 e 4 prevedevano esclusivamente opere rientranti nella categoria “OG3” e, conseguentemente, venivano stipulati dalla sola mandataria in proprio, in quanto aventi ad oggetto l’esecuzione dei lavori esclusivamente da parte della stessa.

Proprio con riferimento ai contratti applicativi numeri 2 e 4 la società mandataria si rendeva a tal punto inadempiente da spingere la stazione appaltante alla risoluzione degli stessi e, a cascata, anche dell’intero Accordo quadro.

A fronte di quanto sopra, ANAC avviava e poi concludeve il procedimento di annotazione dei fatti segnalati dall’amministrazione nel proprio Casellario con riferimento sia alla società mandataria che alla mandante.

Quest’ultima proponeva ricorso al Tar al fine di ottenere l’annullamento della relativa comunicazione di avvio del procedimento e della comunicazione di inserimento dell’annotazione nel Casellario informatico degli operatori economici.

I vizi rilevati

Nel corso del giudizio la ricorrente ha rappresentato come, quanto ai contratti applicativi numeri 1 e 3 (che, si ricorda, vedevano le due imprese in A.T.I. operare ciascuna per le proprie lavorazioni OG3 e OS21), la stessa abbia regolarmente eseguito tutte le proprie lavorazioni, allegando in atti le relative dichiarazioni di regolare esecuzione.

Viceversa, con riguardo all’esecuzione dei contratti applicativi numeri 2 e 4, la mandante ha chiarito di essere stata tenuta all’oscuro dell’esecuzione delle lavorazioni. Le stesse dovevano essere eseguite esclusivamente dalla mandataria in quanto tutte rientranti nella categoria “OG3”. La ricorrente, inoltre, ha dichiarato di non aver avuto notizia nemmeno delle conseguenti risoluzioni contrattuali disposte dalla stazione appaltante, in quanto i relativi contratti applicativi erano stati sottoscritti esclusivamente dalla mandataria.

Per ciò che rileva, la ricorrente si è solo vista costretta a proporre ricorso ex art. 700 c.p.c., al dichiarato fine di vedere inibito l’incameramento delle polizze preteso dall’amministrazione come da atto introduttivo del giudizio cautelare già pendente innanzi il Tribunale. Nel corso di quel giudizio, l’ente assicuratore, anch’esso intervenuto e legittimato, ha fatto presente l’intervento nelle more del provvedimento di risoluzione dell’Accordo quadro. Il procedimento cautelare avviato con ricorso ex art. 700 c.p.c. si era poi concluso con provvedimento di accoglimento, in quanto li stesso Tribunale aveva tenuto conto: da un lato del pieno adempimento della ricorrente quanto ai contratti applicativi numeri 1 e 3, che del parziale adempimento, dei contratti applicativi numeri 2 e 4, per quanto di propria spettanza. La ricorrente in tal guisa, infatti, aveva specificato che il provvedimento di risoluzione recava espressamente che l’Accordo quadro veniva risolto a causa della risoluzione del contratto applicativo numero 4, per le vicende ad esso connesse.

Ad avviso della mandante, dunque, tutte le note di risoluzione che hanno dato adito all’annotazione di Anac atterrebbero a contratti da eseguire da parte della sola mandataria e, nel caso della risoluzione dell’Accordo quadro, la troverebbe origine nei comportamenti inadempienti imputabili solo a quest’ultima.

Tali ragioni erano state esposte dalla mandante in sede procedimentale evidenziando la carenza di ogni propria responsabilità in merito ai fatti contestati e, conseguentemente, l’illegittimità di ogni contestazione in proprio danno. Ciò nonostante, l’Autorità aveva comunque disposto l’impugnata annotazione anche nei suoi confronti violando, ad avviso della ricorrente: gli articoli 3 e 97, comma 3, della Costituzione; l’articolo 48, commi 2 ultimo periodo e 5, del d.lgs. n. 50/2016; gli artt. 80 e 213 del d.lgs. 50/2016; il bando di gara, nella parte in cui si prevedeva che i lavori banditi erano previsti per la categoria prevalente (“OG3”), da essa differenziando, quale “categoria scorporabile”, i lavori previsti per la categoria cd. “OS21” e della pedissequa previsione del disciplinare di gara.

Per la mandante, il provvedimento di annotazione, inoltre, risulterebbe illegittimo per eccesso di potere, sviamento e travisamento dei fatti, illogicità ed erronea valutazione in fatto nonché per difetto di ragionevolezza e carenza di istruttoria, carenza o contraddittorietà della motivazione e contraddittorietà.

In altre parole, la ricorrente deduceva la violazione della normativa di gara che poneva espressamente una precisa distinzione fra le prestazioni da eseguire fra le due componenti del raggruppamento e prevedeva la responsabilità della mandante per le proprie esclusive lavorazioni. Anac, dunque, non avrebbe tenuto in conto del fatto che l’inadempimento che ha dato luogo alla risoluzione contrattuale, originante l’iscrizione, sarebbe stato imputabile esclusivamente alla mandataria e non anche alla mandante.

La decisione del Collegio

Per dirimere la questione il Tar ha richiamato il contenuto del già citato articolo 48 del Codice dei contratti pubblici, ricordando quanto ribadito dalla giurisprudenza secondo cui “ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori – nel caso di ATI verticali – di competenze distinte e differenti (che vengono riunite ai fini della qualificazione per una determinata gara). L’oggetto dell’appalto deve riguardare prestazioni e tipologie di servizi effettivamente autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono secondo la stazione appaltante, valore secondario. Ed infatti, nel caso di ATI verticale, la stazione appaltante deve individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all’interno dell’associazione tra i suoi componenti, non potendo consentire all’autonomia delle parti privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali” (così, Cons. Stato Sez. III, 21 gennaio 2019, n. 519, in tal senso, Ad. Pl. n. 22/2012).

Ad avviso del Collegio, nel caso di specie la suddivisione delle lavorazioni tra prevalenti e scorporabili tra la mandataria e la mandante emergerebbe espressamente dal bando di gara, dall’atto costitutivo dell’ATI e dall’accordo quadro che la medesima associazione ha poi stipulato con la stazione appaltante. Così come emergerebbe chiaramente dalle disposizioni contenute nel contratto applicativo n. 4, oggetto dell’inadempimento che ha originato la risoluzione dell’intero accordo quadro. Lo stesso infatti ha ad oggetto esclusivamente lavorazioni corrispondenti alla categoria prevalente OG3 di cui unica responsabile non poteva che essere la mandataria in quanto la sola ad essere qualificata per tale categoria di lavorazioni.

Secondo i giudici amministrativi, dunque, i motivi del ricorso sarebbero meritevoli di accoglimento in quanto il provvedimento oggetto del gravame con cui l’Autorità ha proceduto all’annotazione nel Casellario dell’intervenuta risoluzione contrattuale a carico di entrambe le imprese componenti l’ATI verticale sarebbe affetto da un evidente difetto di istruttoria.

Più in particolare, Anac non avrebbe tenuto in debita considerazione il fatto che il grave inadempimento tale da determinare la segnalata risoluzione fosse addebitabile alla sola mandataria, che ai sensi della sopra richiamata normativa, è l’unico soggetto chiamato a risponderne.

Considerazioni conclusive

La mandante è riuscita ad ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, in quanto palesemente affetto dai dedotti vizi di legittimità.

L’annotazione al Casellario informatico da parte di Anac deve avere ad oggetto solo notizie “utili”, veritiere, complete, ma soprattutto essa deve essere orientata al rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa.

Nel caso in esame, viceversa, l’Autorità non aveva in alcun modo considerato l’imputabilità dell’inadempimento che ha cagionato la risoluzione, il quale era effettivamente ricollegabile alla sola mandataria, come documentalmente provato dalla mandante.

Tale pronuncia pare favorevolmente ricollegarsi a quel filone giurisprudenziale che cerca di razionalizzare l’operato di Anac, la quale ha a disposizione uno strumento formidabile per garantire alle amministrazione di contrarre sempre con operatore economici affidabili.

Tale strumento, tuttavia, deve essere correttamente utilizzato e non può non tener conto dell’eventuale riporto di responsabilità qualora, come nel caso di specie, la vicenda da annotare debba essere riferita esclusivamente ad uno dei due partner. Altrimenti, si finirebbe per frustrare le esigenze di certezza del diritto di quegli operatori economici che, consci delle proprie responsabilità, scelgano di ricorrere a istituti che ne garantiscano l’indennità rispetto all’operato degli altri associati.

Redazione