Sopralluogo obbligatorio e automatismo espulsivo in caso di mancata effettuazione: l’ANAC chiede agli stakeholder di far sentire la propria «voce»

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La pubblicazione – in data 22 gennaio u.s. – dello Schema di bando tipo n. 2/2023, recante «Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo», ha confermato l’estrema attualità della questione relativa all’obbligatorietà o meno del sopralluogo e alle conseguenze derivanti dalla sua eventuale omissione.

L’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 si limita, infatti, a prevedere – al comma 1 – che «Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi (…), fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati».

Ora, se è vero che l’inciso «ove indispensabile» ricalca – ancorché solo in parte – la formulazione contenuta nell’art. 8, comma 1, lett. b), del d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto Semplificazioni), essendo venuto meno il richiamo al concetto di stretta indispensabilità (ndr. «strettamente indispensabile»), è anche vero che l’inciso «a pena di esclusione dalla procedura» presente all’interno del menzionato art. 8 non è stato riprodotto nel testo dell’art. 92, comma 1, del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Peraltro, mentre nella Relazione illustrativa al testo del decreto Semplificazioni, si rimarcava – anche in considerazione della funzione del sopralluogo (ndr. ruolo sostanziale e non meramente formale, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e funzionale alla redazione, con maggior precisione, dell’offerta) – che «(…) una clausola che contempli l’obbligo di sopralluogo a pena di esclusione non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge», la Relazione di accompagnamento al nuovo Codice dei contratti pubblici non contiene alcuna precisazione al riguardo.

Al tempo stesso, è parimenti innegabile che, pur a fronte dei rilievi che precedono, la formulazione proposta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione sia all’atto dell’aggiornamento del Bando tipo n. 1/2021 (dapprima, con delibera n. 773 del 24 novembre 2021, poi con delibera n. 154 del 16 marzo 2022 e, infine, con delibera n. 332 del 20 luglio 2022), sia in sede di approvazione del Bando tipo n. 1/2023 (cfr. delibera n. 309 del 27 giugno 2023), sia, da ultimo, con la redazione dello Schema di bando tipo n. 2/2023 è rimasta immutata.

Si prevede, difatti, che «Il sopralluogo su … [indicare eventuali aree/locali oggetto di sopralluogo interessati ai servizi/forniture] è obbligatorio. Il sopralluogo si rende necessario per le seguenti ragioni … [fornire la motivazione]. La mancata effettuazione del sopralluogo è causa di esclusione dalla procedura di gara».

È, invece, variata, nel periodo di tempo intercorrente tra il 27 giugno 2023 (data di approvazione del Bando tipo n. 1/2023) e il 22 gennaio 2024 (data di avvio delle consultazioni sullo Schema di bando tipo n. 2/2023), la sensibilità dell’Authority rispetto all’importanza e alla rilevanza della tematica.

Prova ne è che nel questionario sottoposto agli stakeholder, nella Sezione G, al punto G.2, si chiede loro – «con riferimento alla possibilità di disporre l’esclusione nel caso di omissione del sopralluogo indicato come obbligatorio nel bando di gara» e in considerazione del fatto che «in vigenza del nuovo codice si è rinnovato il contrasto giurisprudenziale già esistente in vigenza del decreto legislativo n. 50/2016» – di far pervenire le proprie osservazioni «in merito alla possibilità di escludere il concorrente che non abbia effettuato il sopralluogo obbligatorio per inammissibilità dell’offerta ai sensi dell’art. 70, comma 4, lettera a) del codice».

Il riferimento al «contrasto giurisprudenziale già esistente» sottintende un rimando – nemmeno poi così implicito – agli approdi (di segno opposto) cui sono giunti, di recente, il T.A.R. Sicilia Catania, Sez. III, con la sentenza n. 3738 del 12 dicembre 2023 e il T.A.R. Lazio Roma, Sez. II-bis, con la pronuncia n. 140 del 3 gennaio 2024.

Nelle ultime settimane ha, infatti, ripreso vigore la contrapposizione tra l’orientamento che ravvisa la ratio della sanzione espulsiva (quand’anche non espressamente indicata) nell’esigenza di presentare un’offerta seria, consapevole e affidabile e il filone interpretativo che, di contro, considera detta sanzione contrastante con i principi di massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, di divieto di aggravio del procedimento e di tassatività delle cause di esclusione, oltre che con il tenore letterale delle disposizioni normative tempo per tempo vigenti e applicabili. Vi è anche una posizione intermedia che, in mancanza di indicazioni espresse – all’interno della lex specialis di gara – sulle conseguenze derivanti dalla mancata effettuazione del sopralluogo, opta per un’interpretazione restrittiva, «maggiormente conforme al principio di massima partecipazione alla gara (eventualmente utilizzando, a questi fini, gli strumenti del soccorso procedimentale previsti dall’ordinamento)» (per una ricostruzione dei diversi indirizzi, cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 29 maggio 2023, n. 383; Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2021, n. 2355).

In questo contesto, sarà pertanto interessante esaminare le osservazioni che perverranno da tutti gli operatori del settore, non solo per cercare di coglierne e di valorizzarne le sfumature, ma anche per verificare quale effetto avranno sulla finalizzazione del testo che, poi, confluirà nella versione definitiva del Bando tipo n. 2/2023.

Nelle more dell’approvazione del nuovo Bando tipo, si potrà comunque tener conto, ai fini dell’individuazione della regola del singolo caso concreto, delle sfaccettature desumibili dalla casistica giurisprudenziale.

In particolare, si potrà considerare che: i) in termini generali, il sopralluogo risulta «sostanzialmente preordinato a garantire la conoscenza e la comprensione, da parte di ciascun concorrente, della complessità del servizio da assegnare in relazione allo stato dei luoghi, al fine di consentirgli di calibrare, essenzialmente nell’interesse dell’amministrazione procedente, un’offerta tecnica seria e consapevole» (così T.A.R. Sardegna, n. 383/2023, cit.); ii) la previsione dell’adempimento del sopralluogo non è solamente funzionale all’interesse dei concorrenti alla conoscenza delle condizioni in cui il servizio dovrà essere svolto, ma è anche strumentale all’interesse precontrattuale dell’amministrazione a un confronto comparativo tra offerte consapevoli (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. I, 26 aprile 2019, n. 1154); iii) persino il sopralluogo facoltativo è utile alla corretta formulazione dell’offerta, perché consente di «ridurre il rischio di offerte inadeguate e di disfunzionalità nell’esecuzione del servizio» (così Cons. Stato, Sez. III, 4 maggio 2018, n. 2674); inoltre, dalla scelta – rimessa all’autoresponsabilità del singolo offerente – deriva «la preclusione della proposizione da parte della stessa impresa di ogni eccezione o contestazione sullo stato dei luoghi in fase esecutiva» (cfr. T.A.R. Sardegna, n. 383/2023, cit.); iv) gli effetti del sopralluogo si riverberano inevitabilmente anche sulla fase di esecuzione dell’affidamento, dal momento che, in tema di appalto di opere pubbliche, finanche «la dichiarazione dell’impresa di aver esaminato la situazione dei luoghi (…), traducendosi in un attestato di presa conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull’esecuzione dell’opera e comportando un preciso dovere di conoscenza dell’appaltatore – dovere cui è correlata una altrettanto precisa responsabilità -, non può essere considerata superflua» (così Cass. Civ., Sez. I, 20 dicembre 2021, ord. n. 40873).

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