Consiglio di Stato – Adunanza plenaria, 9 giugno 2025, n. 6
Art. 1, comma 67, L. 266/2005 – Art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016 – Art. 10 D.Lgs. 36/2023 – Art. 107 D.Lgs. 36/2023 – Soccorso istruttorio; principio del risultato; inversione procedimentale – Contributo ANAC
Indice
1. Premessa
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 9 giugno 2025, n. 6) ha risolto definitivamente la vexata quaestio relativa alla natura giuridica del versamento del contributo ANAC e alla sanabilità del suo omesso versamento mediante soccorso istruttorio.
La pronuncia, accogliendo l’orientamento “permissivista”, ha stabilito che il versamento tardivo del contributo costituisce un’irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016 (ratione temporis applicabile), superando così il contrasto giurisprudenziale che aveva diviso le Sezioni del Consiglio di Stato per oltre un decennio.
La questione traeva origine da una procedura di gara nell’ambito della quale la ditta ricorrente era stata esclusa per aver versato il contributo ANAC successivamente al termine di presentazione delle offerte. La stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio ma, accertato dalle ricevute prodotte che i versamenti erano avvenuti dopo il termine di presentazione delle offerte, aveva disposto l’esclusione del concorrente ritenendo il soccorso istruttorio limitato alla comprova di pagamenti già tempestivamente effettuati, non alla sanatoria di versamenti tardivi.
Il TAR Lazio (Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 3340) aveva accolto il ricorso della ditta ricorrente, ritenendo sanabile mediante soccorso istruttorio il mancato pagamento del contributo ANAC e disponendo la riammissione dell’operatore economico alla valutazione. L’ANAC aveva proposto appello avverso tale decisione, sostenendo che il mancato pagamento entro il termine di presentazione delle offerte dovesse comportare inderogabilmente l’esclusione. La Sezione Terza del Consiglio di Stato, con ordinanza del 14 novembre 2024, aveva rimesso la questione all’Adunanza Plenaria, rilevando l’esistenza di un consolidato contrasto giurisprudenziale e la necessità di una pronuncia nomofilattica definitiva.
2. Il contrasto giurisprudenziale tra orientamento “rigorista” e “permissivista”
La giurisprudenza amministrativa si era polarizzata attorno a due orientamenti interpretativi diametralmente opposti dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005, che qualifica il versamento del contributo ANAC come “condizione di ammissibilità dell’offerta“.
L’orientamento rigorista sosteneva che il mancato pagamento entro il termine di presentazione delle offerte comportasse automaticamente l’esclusione, senza possibilità di sanatoria. Tale tesi poggiava su un’interpretazione letterale della norma primaria, valorizzando il carattere di “condizione di ammissibilità” ex art. 1, co. 67, L. 266/2005 e ritenendo che il soccorso istruttorio fosse esperibile esclusivamente per sanare carenze documentali formali, non per adempiere ex novo a obbligazioni sostanziali imposte dalla legge quale presupposto di ammissibilità. L’orientamento si fondava inoltre su considerazioni di carattere organizzativo-finanziario, evidenziando che il contributo ANAC costituisce la principale risorsa per garantire “la copertura dei costi relativi al proprio funzionamento” dell’Autorità, come espressamente previsto dalla legge istitutiva.
L’orientamento permissivista, per converso, ammetteva la sanabilità dell’omesso versamento attraverso il soccorso istruttorio, valorizzando un’interpretazione sistematica e teleologicamente orientata ai principi eurounitari di favor partecipationis e proporzionalità. Tale indirizzo distingueva nettamente tra il contenuto tecnico-economico dell’offerta, propriamente inteso, e gli elementi estrinseci di carattere amministrativo-contributivo che, pur condizionando formalmente l’ammissibilità, rimangono ontologicamente estranei al nucleo sostanziale della proposta concorrenziale.
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3. La distinzione tra requisiti intrinseci e condizioni estrinseche dell’offerta
Il punto centrale della pronuncia dell’Adunanza Plenaria risiede nella distinzione concettuale tra requisiti intrinseci dell’offerta e condizioni estrinseche di ammissibilità della stessa, distinzione che assume rilievo decisivo ai fini dell’applicabilità del soccorso istruttorio.
I requisiti intrinseci attengono al contenuto tecnico-economico dell’offerta e all’affidabilità soggettiva dell’operatore economico, comprendendo tanto gli elementi costitutivi della proposta contrattuale quanto i requisiti di ordine generale, di idoneità professionale e di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. Essi sono ontologicamente legati alla sostanza dell’offerta e alla qualificazione del soggetto proponente e non possono essere oggetto di integrazione successiva senza alterare la par condicio tra i concorrenti e compromettere la genuinità della competizione.
Le condizioni estrinseche, al contrario, pur condizionando l’ammissibilità dell’offerta alla valutazione, rimangono estranee al suo contenuto sostanziale. Il contributo ANAC rientra paradigmaticamente in questa seconda categoria, trattandosi di un adempimento contributivo che non incide sul merito della proposta contrattuale né sulla capacità dell’operatore di eseguire la prestazione, ma attua un interesse pubblico differente ed esterno rispetto alla gara, ossia quello di consentire, mediante questa tecnica di finanziamento, a un’Autorità indipendente di svolgere in modo più efficace le proprie funzioni relative anche alla vigilanza nel settore in esame.
Nella propria decisione, l’Adunanza Plenaria ha valorizzato il dato testuale dell’art. 1, co. 67, L. 266/2005 da cui non emerge alcuna valenza escludente automatica dell’omissione contributiva, limitandosi tale norma a definire il previo pagamento quale “condizione di ammissibilità” senza ulteriori specificazioni temporali perentorie. La norma, infatti, contempla genericamente “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta“, senza ancorare tale adempimento a un termine necessariamente coincidente con quello di presentazione delle offerte.
Tale ricostruzione trova ulteriore sostegno in quanto previsto nel nuovo Bando tipo n. 1 (approvato da ANAC con delibera n. 309 del 27 giugno 2023), nella cui relazione illustrativa espressamente si ammette, in conformità alla più recente giurisprudenza, il soccorso istruttorio per la regolarizzazione del contributo.
4. Impatti operativi e prospettive applicative
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria assume particolare rilievo alla luce della generalizzazione dell’inversione procedimentale nel nuovo Codice (art. 107, comma 3, D.Lgs. 36/2023). Tale meccanismo, che consente di esaminare le offerte prima della verifica dei requisiti, genera il rischio (evidentemente temuto dall’ANAC appellante) che gli operatori economici omettano strategicamente il versamento del contributo ANAC, confidando di poter procedere al versamento solo in caso di aggiudicazione.
Per fronteggiare questa criticità, l’Adunanza ha indicato che l’ANAC può “introdurre regole volte a consentire il celere accertamento dei mancati pagamenti anche nei casi di inversione procedimentale” e “predisporre meccanismi che – con l’ausilio delle nuove tecnologie – consentano di verificare in tempi celeri se siano stati effettuati i dovuti pagamenti“.
Un secondo profilo di rilievo attiene alle conseguenze dell’inadempimento all’obbligo di versamento del contributo ANAC sull’affidabilità professionale dell’operatore economico.
L’Adunanza ha stabilito che l’omesso versamento (evidentemente, però, solo dopo la richiesta di sanatoria della Stazione appaltante), “può integrare gli estremi, ai fini della partecipazione a una successiva procedura di gara, di un grave illecito professionale” ex art. 80, comma 5, del Codice del 2016 (ora art. 98 del Codice del 2023). Tale collegamento comporta che l’omesso versamento possa pregiudicare la partecipazione dell’operatore economico alle future procedure di gara, ampliando gli effetti sanzionatori oltre la singola gara.
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