Dalla deroga al principio di rotazione (articolo 49, comma 5 del d.lgs. 36 del 2023) al difetto di interesse della seconda classificata nella richiesta di accesso esplorativo

La sentenza del TAR Lazio-Roma, Sez. I Quater, 17 luglio 2025, n. 14113

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La sentenza del TAR Lazio-Roma, Sez. I Quater, 17 luglio 2025, n. 14113

1. L’articolo 49, comma 5, d.lgs. 36/2023 “esclude dall’applicazione del principio di rotazione le procedure di cui all’art. 50, comma 1 lett. e), che esorbitano la soglia economica di € 140.000,00 e in cui l’Amministrazione, nell’indagine di mercato, non abbia posto “limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata””. (..) quest’ultimo inciso va meglio esplicato, in questa sede esegetica: è evidente che nessuna Stazione appaltante possa invitare un numero illimitato di operatori economici; in sostanza, quando si diramano inviti, è sempre per un numero limitato. Allora, l’inciso di cui al citato art. 49, comma 5 (che cioè la Stazione appaltante non abbia posto “limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata”), va interpretato nel senso che gli inviti diramati possano anche essere ristretti nel numero, sempreché la Stazione appaltante non precluda la possibilità di allargare il novero degli invitati a chi ne faccia espressa richiesta”.

2. “Non è plausibile sostenere che l’interesse all’ostensione sia sempre sussistente in capo alla seconda classificata e che tale interesse sia prevalente, specie se si considera che, nel caso in esame, l’aggiudicazione in favore della ditta controinteressata è dipesa dal maggior punteggio ottenuto da quest’ultima in relazione alla sola offerta economica, sicché l’offerta tecnica non ha inciso sull’esito della procedura. Muovendo da tale evidenza, si può ritenere che la richiesta del ricorrente Consorzio si concretizzi in un accesso esplorativo, ove si consideri che il punteggio dell’offerta economica è stato decisivo per l’aggiudicazione del servizio, avendo il ricorrente ottenuto un punteggio superiore nell’offerta tecnica (cfr.: Cons. Stato, sez. IV, 28.04.2021 n. 3418)”.

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