Esclusione – Avvalimento – Avvalimento premiale – Data certa – Firma digitale – Marcatura temporale – Soccorso istruttorio – Artt. 101 e 104, D. Lgs. n. 36/2023 – Favor partecipationis – Scambio di mail
Consiglio di Stato, sez. III, 11 aprile 2025, n. 3154
“Con sentenza 21 maggio 2020, n. 3209, le cui argomentazioni sono condivise dal Collegio, che non vede ragioni per opinare diversamente ancorché si trattasse di una vicenda ricadente nell’ambito di applicazione del precedente Codice dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato, Sezione V ha stabilito che fosse idonea e sufficiente una e-mail ai sensi dell’articolo 2704 c.c. a costituire prova della data certa, in applicazione del principio del favor partecipationis, e che non fossero necessarie né una PEC né comunque una marcatura temporale, peraltro neanche espressamente richiesta dalla lex specialis nel caso per cui è causa.
Dovendosi appurare che il contratto, obbligatoriamente da concludere in forma scritta, si sia perfezionato prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, la decisione citata ha rilevato in primo luogo che “il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica” e che non si pone neppure “il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica.
In tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711)”, così che “per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta”, con la conseguenza che in quella fattispecie, sovrapponibile alla presente, il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata “rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta.”.
Il caso di specie
La controversia in esame trae origine dall’adozione di un provvedimento di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica preordinata all’affidamento di un appalti di servizi, motivato dalla p.a. in base al duplice rilievo secondo cui il “Seggio di gara ha rilevato dall’esame degli atti che il contratto di avvalimento presentato in formato originale p7m non risulta sottoscritto dall’impresa ausiliaria e di conseguenza, l’accordo tra le parti non è validamente perfezionato” e secondo cui la società aveva chiesto di avvalersi della OMISSIS sia per ottenere i requisiti di partecipazione sia per conseguire il punteggio premiale, laddove la normativa in materia pone “un limite all’avvalimento premiale, attivabile unicamente quando il concorrente possiede già le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorre all’ausilio al fine di conseguire un punteggio incrementale” (avvalimento premiale c.d. “puro”).
Il giudice di prime cure respingeva il ricorso atteso che l’operatore economico non aveva dimostrato che la sottoscrizione del contratto di avvalimento era stata eseguita secondo le forme previste dalla legge con la marcatura temporale apposta anteriormente alla presentazione delle offerte. Successivamente, il giudice procedeva a dichiarare assorbito l’esame dell’ulteriore profilo di gravame, basato sulla richiesta di utilizzare l’apporto della società ausiliaria sia a fini partecipativi che premiali.
Con appello notificato e depositato in data 13 gennaio 2025, la ricorrente ha chiesto la riforma, previa istanza cautelare, della sentenza di primo grado.
Con il primo motivo di gravame, l’appellante ha eccepito che il primo giudice avrebbe erroneamente ritenuto non dimostrata, all’esito del soccorso istruttorio esperito dalla stazione appaltante, la sottoscrizione nelle forme previste del contratto di avvalimento da parte della società ausiliaria ed ha considerato infondato “l’assunto sostenuto dalla ricorrente circa l’idoneità dell’e-mail a comprovare la datazione della sottoscrizione del contratto e della superfluità della marcatura temporale”, attesa “l’inidoneità di una semplice e-mail ad attribuire data certa alla sottoscrizione” dell’accordo negoziale tra la ricorrente e l’ausiliaria, in applicazione delle norme di cui agli articoli 101 e 104 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.
Con il secondo motivo di gravame, l’appellante ha riproposto, ex. art. 101 c.p.a., i motivi non esaminati dal T.a.r. nella parte in cui sarebbe erroneo escludere la possibilità di ricorso all’avvalimento se richiesto contestualmente sia fini partecipativi che premiali.
Infine, l’appellante ha riproposto l’impugnazione incidentale al fine di censurare la lex specialis, laddove fosse intesa nel senso che il concorrente avrebbe potuto ricorrere ad avvalimento premiale alternativamente a quello qualificante e comunque solo autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione.
Si sono costituite in giudizio tutte le amministrazioni resistenti.
Tra di queste, il Comune di Casavatore ha sollevato apposita eccezione di improcedibilità del gravame e nel merito ne chiedeva il rigetto per infondatezza.
Con ordinanza cautelare 24 gennaio 2025, n. 319 la Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, fissando l’udienza per la discussione del merito.
La decisione del Consiglio di Stato
Preliminarmente, il Collegio ha esaminato l’eccezione di improcedibilità sollevata in prime cure e riproposta da parte del Comune.
Il Giudice ha dedotto l’infondatezza della eccezione sussistendo l’interesse alla decisione della appellante, atteso che l’appello è teso all’annullamento del provvedimento di esclusione che incide direttamente su una posizione giuridica differenziata e anche in considerazione del fatto che parte appellante ha provato di aver impugnato con due ricorsi sia il diniego all’accesso all’offerta della controinteressata che l’aggiudicazione in suo favore.
Passando all’esame del merito, il Collegio ha considerato fondate le doglianze dell’appellante.
In primo luogo, il Giudice ha chiarito che è necessario, per un operatore economico che vuole utilizzare i requisiti di altro soggetto non partecipante alla procedura di evidenza pubblica, la dimostrazione che il contratto di avvalimento con l’ausiliario abbia data certa a quella di presentazione dell’offerta.
Premesso ciò, secondo il Collegio, la società interessata ha assolto al relativo onere.
Infatti, l’ausiliaria ha sottoscritto il contratto digitalmente in data 18 settembre 2024 e l’ha trasmesso in pari data via mail all’ausiliata, che ha provveduto a sottoscriverlo a sua volta il 19 settembre 2024 – in data antecedente a quella di presentazione dell’offerta – caricando sulla piattaforma solo l’originale sottoscritto dall’ausiliata e procedendo correttamente a trasmettere anche l’originale sottoscritto dall’ausiliaria all’esito della comunicazione dell’esclusione.
Il Collegio, al fine di dirimere la questione giuridica giunta alla sua attenzione, ha condiviso le argomentazioni sottese alla sentenza del 21 maggio 2020, n. 3209, in considerazione della quale è idonea e sufficiente una e-mail ai sensi dell’articolo 2704 c.c. a costituire prova della data certa, in applicazione del principio del favor partecipationis e non sono necessarie né una PEC né comunque una marcatura temporale, peraltro neanche espressamente richiesta dalla lex specialis nel caso di specie.
Il Giudice si è conformato al precedente giurisprudenziale secondo cui si ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica, atteso che il requisito della forma scritta può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, e non si pone neppure il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica.
La stessa sentenza del Consiglio di Stato ha evidenziato che “in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711), così che “per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta”, con la conseguenza che in quella fattispecie, sovrapponibile alla presente, il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata “rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta”.
Secondo il Collegio, si deve applicare il principio stabilito dalla sentenza sopramenzionata secondo cui “anche ad ammettere che, ai sensi dell’art. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (…), formalità peraltro non richiesta dalla lex specialis, nella fattispecie controversa, come si è già precedentemente osservato, il problema può ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta”.
Ciò considerato, secondo il Collegio, l’appellante ha provato in sede di soccorso istruttorio la sottoscrizione digitale del contratto di avvalimento da parte sia dell’ausiliata che dell’ausiliaria in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Per quanto riguarda l’altra doglianza, concernente l’esclusione per l’indebito inserimento del contratto di avvalimento sia nella sezione amministrativa che in quella tecnica, il Collegio ha chiarito che le esigenze di segretezza dell’offerta tecnica, richiamate dall’Amministrazione in quanto potenzialmente a rischio per effetto della necessità di inserire il contratto di avvalimento sia nella busta della documentazione amministrativa sia in quella dell’offerta tecnica, appaiono recessive rispetto al principio del favor partecipationis e soprattutto possono essere soddisfatte attraverso un parziale oscuramento del contratto nella copia inserita nella prima busta.
Infine, per quanto riguarda la possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale (ossia finalizzato a migliorare l’offerta tecnica), il Giudice ha chiarito che l’articolo 104 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, abbia inteso ampliare e generalizzare, e non certo restringere, gli spazi di ammissibilità del cosiddetto avvalimento premiale rispetto a quelli che, nel silenzio del Codice previgente, erano stati riconosciuti dalla giurisprudenza.
Il Collegio ha evidenziato che, mentre sotto il vigore del D.lgs. 50/2016 la giurisprudenza ammetteva la possibilità di avvalimento premiale solo qualora l’avvalimento servisse anche a colmare una lacuna nei requisiti di partecipazione del concorrente e non anche qualora finalizzato esclusivamente all’acquisizione di un maggiore punteggio tecnico (ora espressamente consentito ai sensi dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023), sarebbe contrario alla ratio legis in vigore ammettere solo l’avvalimento c.d. “puro” ( escludendo l’avvalimento c.d. “misto”, già in precedenza pacificamente ammesso.
Alla luce di quanto sin qui esposto, il Collegio ha accolto l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, ha accolto il ricorso di primo grado.
Considerazioni conclusive
La pronuncia in esame è di notevole interesse in quanto costituisce un interessante arresto risolutivo sulla questione relativa alla possibilità di ritenere comunque validamente sottoscritto un contratto di avvalimento privo di marcatura temporale.
Come noto, un operatore economico che intende ricorrere all’istituto dell’avvalimento deve dimostrare che il negozio abbia data certa anteriore rispetto al termine presentazione dell’offerta.
La pronuncia in esame risulta un caso emblematico di come un contratto di avvalimento privo di marcatura temporale, ma digitalmente firmato non sia causa di esclusione automatica di un operatore e che conseguentemente, la data della firma digitale e quella risultante dallo scambio via mail siano sufficienti a conferire data certa al contratto, senza necessità di PEC o marcatura temporale.
Il punto rilevante è la prova del perfezionamento del contratto prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara e pertanto è sufficiente il “recepimento” da parte dell’impresa ausiliata degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta.
D’altronde, il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica.
In linea con quanto sin qui esposto, l’ANAC occupandosi di una vicenda analoga a quella in esame ha avuto modo di chiarire che “non è la marcatura temporale in sé a qualificare la validità del contratto, quanto piuttosto la possibilità di ricostruire la volontà negoziale delle parti e il perfezionamento dell’accordo entro i termini di gara” (delibera del 2 aprile 2025, n. 128).
Ciò che rileva non è un formalismo digitale, quale la marcatura temporale, ma l’effettivo consenso delle parti, verificabile entro i termini previsti dal bando.
La delibera ha richiamato la sentenza n. 3209/2020 del Consiglio di Stato e il più recente TAR Campania Napoli n. 6211/2024, secondo cui “il perfezionamento del contratto può ritenersi avvenuto al momento della produzione dell’atto all’interno della gara, anche se inizialmente sottoscritto da una sola parte, purché l’altra parte lo recepisca successivamente e ciò avvenga entro i termini.”
Naturalmente, come indicato nella sentenza richiamata, il contratto di avvalimento per essere valido ai fini della procedura di gara ad evidenza pubblica dovrà essere sottoscritto con data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte, pena l’esclusione dell’operatore.
La pronuncia in esame torna anche su un ulteriore tema molto dibattuto: quello relativo alla possibilità di inserire il contratto di avvalimento sia nella busta amministrativa sia nella busta tecnica.
La risposta del Consiglio di Stato è positiva, atteso che la presenza del contratto di avvalimento in entrambe le sezioni non viola necessariamente la segretezza dell’offerta e può essere gestito tramite tecniche di oscuramento selettivo.
Infine, un aspetto particolarmente rilevante è quello relativo all’ammissibilità del c.d. avvalimento misto, ovvero dell’istituto in virtù del quale stessa ausiliaria presta sia requisiti di partecipazione sia elementi premiali dell’offerta.
Non vi è alcuna preclusione normativa a tale cumulo, che anzi appare coerente con l’impostazione dell’art. 104 del nuovo Codice, tesa ad ampliare l’operatività dell’istituto rispetto al regime previgente che ammetteva l’avvalimento premiale solo se strumentale anche alla partecipazione.
In conclusione, la decisione in esame si inserisce in un filone giurisprudenziale orientato a privilegiare una visione sostanzialistica piuttosto che formalistica degli atti, in virtù del principio di favor partecipationis.
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