Il TAR Catania con la sentenza del 26 novembre 2025, n. 3389, torna sul tema del soccorso istruttorio per sanare un importo insufficiente della garanzia provvisoria.
Nel trattare il tema, la sentenza ricorda che è in atto un contrasto giurisprudenziale interno al Consiglio di Stato, con la sezione quinta che considera l’insufficienza come mancanza parziale sanabile solo con la presentazione di un documento avente data certa anteriore alla scadenza e la sezione terza che ritiene invece sempre sanabile l’insufficienza dell’importo.
Il giudice siciliano aderisce al secondo orientamento, pur nella consapevolezza del contrasto.
Indice
I Fatti di causa: l’innesco del conflitto
La vicenda trae origine dall’esclusione di un operatore economico da una procedura di gara per l’affidamento di servizi di igiene urbana. La società ricorrente, in sede di offerta, si era auto-qualificata erroneamente come PMI, beneficiando così della riduzione del 50% sulla garanzia provvisoria.
Successivamente, a seguito di una richiesta di chiarimenti, è emerso l’errore di qualificazione (l’impresa possedeva i requisiti di “grande impresa”). L’operatore ha quindi tentato di sanare l’insufficienza dell’importo garantito — integrando la somma per raggiungere la soglia corretta, al netto della sola riduzione per certificazione ISO 9000 — mediante un’appendice alla polizza formata, tuttavia, successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
La Stazione Appaltante ha disposto l’esclusione dalla gara. A fondamento del provvedimento espulsivo, l’Amministrazione ha richiamato espressamente un recente orientamento rigorista del Consiglio di Stato (sentenza n. 5194/2025), secondo il quale la garanzia, pena la violazione della par condicio, deve essere “validamente formata” per l’intero importo dovuto in data anteriore alla scadenza del bando, non essendo sanabile ex post la sua incompletezza.
Il cuore del problema: due orientamenti a confronto
La sentenza si distingue per la chiarezza con cui mette a fuoco il conflitto interpretativo che agita l’applicazione dell’art. 101 del nuovo Codice.
Il primo orientamento, definito “rigorista” e fatto proprio dalla Stazione Appaltante sulla scorta di recenti pronunce (come Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2025, n. 5194), tende a equiparare l’insufficienza dell’importo della garanzia a una sua parziale “mancanza“. Seguendo questa impostazione, la fattispecie ricadrebbe nell’alveo dell’art. 101, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 36/2023, che disciplina la mancata presentazione dei documenti.
Ne consegue un regime sanante estremamente restrittivo: l’integrazione è ammessa solo se il documento prodotto a sanatoria possiede una data certa anteriore al termine di scadenza dell’offerta.
La ratio di tale chiusura risiede nella tutela della par condicio, poiché permettere un’integrazione postuma equivarrebbe a consentire la costituzione di elementi essenziali dell’offerta quando i termini di gara sono ormai spirati.
Di segno opposto è la tesi “sostanzialista“, a cui il TAR Catania aderisce in continuità con un diverso filone giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2025, n. 3401). Secondo questa visione, esiste una distinzione ontologica tra la garanzia “mancante” e quella semplicemente “inesatta” o insufficiente.
Quando la cauzione è stata prestata tempestivamente, seppur per un importo errato, la volontà di garantire l’offerta è già stata espressa; l’errore, pertanto, si configura come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b). In questo scenario, trattandosi di soccorso istruttorio “sanante” e non integrativo, non opera il rigido vincolo della data certa anteriore: l’operatore economico può rettificare l’inesattezza anche dopo la scadenza del bando, senza che ciò costituisca una violazione delle regole di gara, non essendo la garanzia parte integrante dell’offerta tecnica o economica.
La soluzione del TAR
Il TAR Sicilia risolve il conflitto favorendo la tesi sostanzialista sulla base di una lettura sistematica guidata dal principio del risultato.
I Giudici osservano che la garanzia provvisoria non è parte integrante dell’offerta tecnica o economica (intangibili), ma un elemento a corredo della serietà della stessa. Pertanto, escludere un concorrente per un errore di calcolo sulla cauzione, prontamente rettificato, significherebbe sacrificare l’interesse pubblico (acquisire la migliore offerta) sull’altare di un formalismo non richiesto dalla norma. La “maggior gravità” della totale assenza della garanzia giustifica il rigore, ma l’errore sull’importo deve essere trattato con il favor del soccorso sanante.
Conclusione
L’orientamento espresso dal TAR Sicilia nella sentenza n. 3389/2025 appare, nel complesso, condivisibile e coerente con la ratio del nuovo Codice dei contratti pubblici. La decisione ha il pregio di valorizzare il principio del risultato, evitando che il rispetto delle forme procedimentali si trasformi in una barriera ingiustificata all’ingresso nel mercato, a discapito della stessa Amministrazione che si priverebbe di un’offerta potenzialmente vantaggiosa per un errore emendabile.
Tuttavia, l’apertura verso il soccorso istruttorio “sanante” non può e non deve tradursi in una sanatoria indiscriminata. Il limite di questo approccio — come peraltro accennato dalla stessa giurisprudenza richiamata in sentenza — risiede nella distinzione tra errore e inesistenza sostanziale.
Si ritiene, infatti, che la sanabilità debba trovare un’eccezione nell’ipotesi in cui l’importo garantito, pur presente, si discosti dai parametri legali in misura talmente macroscopica da configurare una “garanzia apparente“. Quando lo scarto tra il dovuto e il prestato è di tale entità da rendere la cauzione ab origine inidonea a coprire il rischio di mancata sottoscrizione del contratto (si pensi a un importo irrisorio o simbolico), non si è più di fronte a una mera “inesattezza”, bensì a una carenza strutturale assimilabile alla mancata presentazione. In tali casi estremi, il soccorso istruttorio finirebbe per violare la par condicio, consentendo la costituzione postuma di un requisito sostanzialmente assente.
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