Legittimo il diniego di autorizzazione al subappalto fondato sull’esistenza di limiti per ragioni tecniche previste dalla lex specialis di gara

A cura di Vincenzo Laudani

14 Maggio 2024
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La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato l’incompatibilità con il diritto europeo di divieti generalizzati e predeterminati alla possibilità per gli operatori economici di fare ricorso all’istituto del subappalto.
Tale giurisprudenza ammette invece la possibilità per le Stazioni Appaltanti di introdurre limiti al subappalto sulla base di esigenze specifiche legate al singolo contratto, anche se non dovute alla necessità di contrastare la criminalità organizzata.
Secondo il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 9.5.2024 n. 4161), la semplice sussistenza di profili di complessità tecnica delle lavorazioni legittima la Stazione Appaltante ad introdurre limiti al subappalto, con conseguente legittimità del diniego di autorizzazione in fase esecutiva espresso dall’ente pubblico per loro superamento.
E’ quindi consigliabile nella fase esecutiva del contratto attenersi ai limiti individuati dalla lex specialis, specie se l’impresa non è in grado di fare fronte in proprio all’esecuzione e quindi può incorrere nella risoluzione in danno.

CONSIGLIO OPERATIVO N. 1
LIMITI AL SUBAPPALTO

In presenza di limiti al subappalto previsti dalla lex specialis, è necessario predisporre l’offerta tenendo conto della necessità di dover eseguire in proprio alcune prestazioni e alla possibilità di fare ricorso ad altri istituti utili per avere il supporto necessario all’esecuzione del contratto, tra cui l’avvalimento.
La Stazione Appaltante potrà infatti legittimamente rigettare le istanze di subappalto che prevedano l’affidamento a terzi di prestazioni in misura superiore a quella prevista dagli atti di gara e dal contratto stipulato. Tale rifiuto può avere conseguenze di rilievo: se l’impresa non è in grado di eseguire in proprio le prestazioni può incorrere nella risoluzione del contratto di appalto, con effetti negativi anche rispetto alla partecipazione alle gare future (la risoluzione in danno costituisce grave illecito professionale valutabile dalle Stazioni Appaltanti a fini escludenti).

Indice

1. Il caso di specie

Un’unione territoriale di Comuni indiceva una procedura per l’affidamento di un appalto di lavori avente ad oggetto la realizzazione di un nuovo edificio scolastico.

Gli atti di gara prevedevano il divieto di subappaltare alcune prestazioni in misura superiore al 30%. La previsione del limite era motivata con riferimento alla necessità di garantire la qualità di lavorazioni caratterizzate da complessità tecnica, con conseguente necessità di affidarne la realizzazione diretta in capo all’operatore economico aggiudicatario[1].
Ad esito della procedura e successivamente alla stipula del contratto l’impresa esecutrice presentava un’istanza di autorizzazione al subappalto anche per prestazioni eccedenti la misura massima prevista dalla lex specialis di gara[2].

La Stazione Appaltante non autorizzava il subappalto a causa dell’eccedenza dei limiti, riportati anche nel testo del contratto stipulato tra le parti[3]. Successivamente, anche a causa del diniego e dell’impossibilità di affidare tali attività a soggetti terzi, l’impresa incorreva in inadempimenti e veniva disposta la risoluzione in danno del contratto[4].

Il diniego veniva impugnato dinnanzi al TAR Friuli Venezia Giulia, il quale rigettava il ricorso con sentenza n. 187 del 27.5.2023.
L’originario ricorrente presentava ricorso in appello al Consiglio di Stato, sostenendo che:

– La sentenza resa dalla CGUE nella causa C-402/18 avrebbe ammesso la possibilità di introdurre limiti al subappalto solo in funzione di prevenzione di infiltrazioni della criminalità organizzata[5];
– L’art. 105 del Codice Appalti del 2016, nella sua ultima formulazione, avrebbe ammesso l’introduzione di limiti quantitativi al subappalto solo per esigenze di contrasto alla criminalità organizzata e per esigenze di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, non ammettendo ulteriori ipotesi limitative[6].

2. I limiti al subappalto nella giurisprudenza della CGUE.

Il Consiglio di Stato rigetta il ricorso, preliminarmente rilevando come la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nel porre un divieto all’introduzione di limiti generalizzati al subappalto, non avrebbe introdotto un elenco tassativo di ipotesi in cui la Stazione Appaltante possa invece decidere di introdurre dei limiti specifici correlati alla singola procedura.

La questione dell’introduzione di limiti generalizzati al subappalto è stata oggetto di diverse pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, interpretative sia delle direttive del 2004 (oggi non più vigenti) che delle direttive del 2014 (oggi vigenti).

Le direttive del 2004 riconoscevano la possibilità tendenziale di fare ricorso al subappalto in misura illimitata[7], salva la facoltà per lo Stato membro di introdurre limitazioni al fine di tutelare l’ordine, la moralità e la sicurezza pubblica[8] e per le Amministrazioni di non accettare subappaltatori per i quali non fosse già stata effettuata la verifica delle capacità in fase di gara[9]. Non era quindi ammessa la possibilità di introdurre limiti generalizzati al subappalto imponendo una percentuale fissa massima dello stesso[10].

Le direttive del 2014 contengono una disciplina più dettagliata del subappalto. Tuttavia, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ribadito i principi sopra indicati: non emergerebbe infatti dal testo delle nuove direttive una volontà del legislatore dell’Unione Europea di ammettere limiti generalizzati e astratti[11] ma solo limiti fondati su un approccio qualitativo[12].

3. La facoltà di introdurre limiti al subappalto: l’interpretazione della giurisprudenza europea e delle direttive.

La ricorrente, come si è detto, sostiene che dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia emergerebbe un principio per il quale i limiti al subappalto potrebbero essere introdotti soltanto per delle ipotesi tassative, ossia per la necessità di contrastare la criminalità organizzata.

Il Consiglio di Stato rigetta la tesi in questione.
Per il Supremo Consesso la CGUE si è limitata ad affermare il divieto di introdurre limiti generalizzati e astratti al subappalto. A contrario, se ne deduce che la stessa CGUE non ha ritenuto incompatibili limiti specifici al subappalto introdotti dalle Stazioni Appaltanti con riferimento ad esigenze connesse al singolo appalto[13]. Una simile soluzione d’altronde sarebbe espressamente ammessa dall’art. 63 par. 2 della direttiva 2014/24/UE[14], che afferma che possa essere imposta l’esecuzione in proprio di alcune prestazioni (<<taluni compiti essenziali>>[15]) al concorrente[16].  

4. La facoltà di introdurre limiti al subappalto nel diritto nazionale.

Il giudice amministrativo inoltre evidenzia che anche il diritto nazionale ammette la possibilità di introdurre limiti al subappalto fondati su una valutazione specifica effettuata dall’Amministrazione.

L’art. 105 del Codice del 2016[17], nell’ultima versione vigente, aveva eliminato il divieto generalizzato ed astratto in precedenza previsto di fare ricorso al subappalto in misura eccedente una predeterminata quota percentuale. La norma in questione, in particolare, ammetteva la possibilità per la Stazione Appaltante di introdurre limiti al subappalto con una adeguata motivazione riportata nella determina a contrarre, in ragione della necessità di rafforzare il controllo delle attività in cantiere, di tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori e di prevenire il rischio di infiltrazione criminali.

L’art. 119 del Codice Appalti del 2023[18] riproduce quanto già affermato dall’art. 105 del Codice del 2016, con la specifica che possono anche essere introdotti limiti specifici al subappalto a cascata, che può essere limitato alle stesse condizioni previste dal subappalto principale.

Per il Consiglio di Stato risponderebbe a tali previsioni normative l’introduzione di un limite fondato sulla semplice sussistenza di complessità delle lavorazioni da effettuare ritenendosi necessario limitare il subappalto per garantirne la corretta realizzazione.

5. Conclusioni

La sentenza del Consiglio di Stato appare scontare un profilo di criticità laddove afferma che la semplice esistenza di profili di complessità delle lavorazioni sarebbe sufficiente a legittimare l’introduzione di limiti al subappalto.

Entrambe le norme (art. 105 del Codice Appalti del 2016 e art. 119 del Codice Appalti del 2023) sembrano indicare la complessità delle lavorazioni come una condizione necessaria per l’introduzione, ma non una condizione sufficiente. Infatti le stesse affermano che la Stazione Appaltante debba considerare questo elemento (<<in ragione>>) ma successivamente affermano anche che debba tenersi conto dell’esigenza di garantire il controllo delle attività in cantiere, la sicurezza dei lavoratori e la prevenzione del rischio di infiltrazioni criminali. Che queste esigenze costituiscano le ipotesi legittimanti il limite si ricava dal raffronto interno alla norma: quando il legislatore ha voluto evidenziare il carattere esemplificativo di una previsione, lo ha fatto utilizzando l’espressione <<anche>> (a significare quindi la non univocità), espressione che invece non ricorrere nell’indicazione delle <<ragioni>> che consentono l’introduzione del limite.

Proprio sulla base di questo elemento alcune delle poche pronunce intervenute sul tema hanno avuto modo di parlare di una espressione finalità dei limiti al subappalto.

D’altronde, la tesi sostenuta dal Consiglio di Stato che ritiene sufficiente la semplice complessità delle lavorazioni determina l’ammissibilità di limiti fondati su motivazioni del tutto apodittiche e generiche, con conseguente spostamento (ed elusione) del divieto di limiti generalizzati e astratti al subappalto dalla norma alla prassi. Inoltre, che possa parlarsi di <<adeguata motivazione>> con riferimento alla semplice esigenza di garantire la qualità delle prestazioni con l’esecuzione in proprio di alcune prestazioni da parte dell’aggiudicatario appare quantomeno dubbio proprio per via dell’apoditticità della motivazione.

6. Consigli pratici

Come si è visto, nel caso di specie l’operatore dell’impresa appare gravato da un errore di fondo, ossia il non avere valutato sin dalla fase di presentazione dell’offerta l’impatto pratico dei limiti al subappalto.

La necessità imposta di dover eseguire direttamente e in proprio alcune prestazioni ha naturalmente dei riflessi di rilievo nell’organizzazione dell’esecuzione del contratto: sarà necessario infatti poter disporre delle maestranze necessarie e qualificate, avere un’adeguata catena di fornitori, e questi elementi potrebbero non essere di facile acquisizione o comunque essere acquisibili solo a costi non preventivati.

Le conseguenze di questo errore di fondo sono rilevanti, come si è visto dalla sentenza. L’impresa si è ritrovata a dover cercare di eseguire il contratto con le proprie risorse, risorse che si sono rilevate essere qualitativamente e quantitativamente insufficienti. Questi elementi hanno determinato, infine, la risoluzione del contratto di appalto, elemento che determina diversi effetti negativi, tra cui l’escussione della garanzia definitiva, il rischio di dover risarcire il maggiore danno subito dalla Stazione Appaltante, l’aumento dei premi per il reperimento delle garanzie assicurative e la possibile esclusione dalle gare future per sussistenza del grave illecito professionale.

Occorre quindi strutturare sempre l’offerta tenendo conto dei limiti al subappalto previsti, tenuto anche conto del fatto che la normativa, legittimando i limiti sulla base della semplice complessità delle lavorazioni, sembra introdurre e legittimare meccanismi di automatismo per i quali all’esistenza di un qualsiasi profilo di complessità corrisponde anche una legittimazione dei limiti al subappalto, con conseguente difficoltà di contestazione.

Note


[1] Per quanto riportato nel testo della sentenza, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto contenevano la seguente clausola: <<è ammesso il subappalto delle lavorazioni appartenenti a tutte le categorie di cui si compone l’appalto, con le limitazioni qualitative e quantitative su specifiche prestazioni essenziali di seguito elencate […] Le lavorazioni appartenenti alle categorie OS28 e 0S30 sono subappaltabili soltanto nella misura del 30% del loro valore. Tale limitazione  è imposta in considerazione della rilevante complessità tecnica di tali lavorazioni, che richiede la prestazione prevalente e diretta dell’appaltatore, ai fini della corretta esecuzione del complesso impiantistico, la cui qualità e funzionalità è determinante per la caratterizzazione NZEB del nuovo edificio>>
[2] Dal testo della sentenza: <<In sede di esecuzione contrattuale, con istanza del 15 febbraio 2023, l’appellante ha chiesto di poter subappaltare alla [omissis] parte dei lavori inerenti la realizzazione degli impianti idrico-sanitari, di trattamento dell’aria, di riscaldamento e raffrescamento, ad esclusione delle componenti radianti, inclusi nelle categorie OS3 e OS28, per l’importo di euro 720.000,00>>
[3] Dal testo della sentenza: <<Il diniego gravato in primo grado risulta motivato nella considerazione che il subappalto può ritenersi consentito nella misura massima di euro 448.559,96; in particolare la categoria OS28 è subappaltabile nell’importo di euro 298.664,21, mentre la categoria OS3 è interamente subappaltabile per euro 149.895,65>>.
[4] Il testo della sentenza dà atto della <<intervenuta risoluzione, con il decreto n. 1131 del 30 agosto 2023, ai sensi dell’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, del contratto di appalto intercedente tra le parti>> specificando che la negligenza dell’impresa potrebbe porsi <<in rapporto causale con il diniego di subappalto gravato>>
[5] Dal testo della sentenza: << Il primo motivo … critica la sentenza di prime cure in quanto sarebbe incorsa in una lettura parziale, incompleta della sentenza della C.G.U.E 27 novembre 2019, in causa C- 402/18, la quale non consentirebbe alla amministrazione aggiudicatrice di valutare con elasticità i casi in cui non è ammissibile il subappalto, ammettendone in realtà limitazioni solo per contrastare il fenomeno della criminalità organizzata, considerato dalla Corte come obiettivo legittimo>>
[6] Dal testo della sentenza: <<Tale lettura della sentenza della Corte di giustizia troverebbe conferma, per l’appellante, nell’adeguamento della normativa nazionale, ed in particolare nell’abrogazione del comma 5 dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 ad opera del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, con l’effetto dell’eliminazione di ogni limitazione al subappalto, anche in relazione alle opere superspecialistiche. La limitazione al subappalto deve essere oggi adeguatamente motivata nella determina a contrarre ed è consentita solamente per le ragioni enucleate dall’art. 105, comma 2, dello stesso testo normativo (e cioè, per contrastare il fenomeno della criminalità organizzata, per il rafforzamento del controllo delle attività di cantiere e più in generale nei luoghi di lavoro, essenzialmente, dunque, per ragioni di tutela dei lavoratori). Per l’appellante, non vi sarebbero ulteriori legittimi obiettivi di giustificazione della limitazione del subappalto compatibili con il diritto europeo; conseguentemente, dovrebbe ritenersi illegittima la limitazione qualitativa e predefinita per tutte le lavorazioni appartenenti alle categorie OS28 e OS30, subappaltabili solo nella misura del 30 per cento del loro valore, in ragione della presunta complessità tecnica delle lavorazioni>>
[7] CGUE, sez. III, 14.7.2016, C-406/14: << … l’articolo 48, paragrafo 3, di tale direttiva … sancisce la possibilità per gli offerenti di ricorrere al subappalto per l’esercizio di un appalto e ciò, in linea di principio, in modo illimitato>>
[8] CGUE, sez. V, 27.11.2019, C-402/18: <<il considerando 6 della direttiva 2004/18 prevede che nessuna disposizione di quest’ultima dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie, segnatamente, alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblica, a condizione che dette misure siano conformi al trattato CE, mentre il considerando 43 della medesima direttiva precisa che gli appalti pubblici non dovrebbero essere aggiudicati, in particolare, a operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale>>
[9] CGUE, sez. V, 27.11.2019, C-402/18: <<l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori dei quali non sia stata in grado di verificare le capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario>>
[10] CGUE, sez. III, 14.7.2016, C- 406/14: <<la clausola … che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe … risulta incompatibile con la direttiva 2004/18>>
[11] CGUE, sez. V, 26.9.2019, C-63/18: << … dalla volontà del legislatore dell’Unione di disciplinare in maniera più specifica, mediante l’adozione di siffatte norme, le situazioni in cui l’offerente fa ricorso al subappalto, non si può dedurre che gli Stati membri dispongano ormai della facoltà di limitare tale ricorso a una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso>>
[12] CGUE, sez. IV, 28.4.2022, C- 642/20
[13] Dal testo della sentenza: <<Il quesito deve avere, ad avviso del Collegio, una soluzione positiva, proprio alla stregua di quanto chiarito dalla più volte richiamata sentenza della Corte di Giustizia, la quale, al punto sub 47, ha evidenziato come non coerente con il diritto europeo una normativa nazionale “che vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa dell’importo dell’appalto pubblico di cui trattasi, sicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un tale divieto generale non lascia spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”. Ciò significa che, al contrario, una limitazione specifica del ricorso al subappalto, assistito da una adeguata motivazione, debba ritenersi consentito>>
[14] Art. 63 par. 2 direttiva 2014/24/UE: <<Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economi di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento>>. Il principio in questione è espresso con riferimento all’istituto dell’avvalimento ma ha una portata generale, essendo ad esempio stato applicato sia con riferimento al subappalto sia con riferimento ai raggruppamenti temporanei (CGUE, sez. IV, 28.4.2022, C- 642/20).
[15] La CGUE ha evidenziato che questa nozione non legittima l’introduzione di limiti meramente quantitativi: la decisione di introdurre limiti agli istituti riconosciuti tendenzialmente in via illimitata dalle direttive deve essere fondata su elementi qualitativi e non meramente quantitativi. Si veda, in tal senso, la già citata CGUE, sez. IV, 28.4.2022, C-642/20, per la quale <<.. nonostante le lievi differenze sussistenti tra le versioni linguistiche della direttiva 2014/24, si evince manifestamente dai termini <<taluni compiti essenziali>> utilizzati in parecchie di esse, tra cui la versione in lingua francese («certaines tâches essentielles»), nonché dai termini equivalenti a «determinati compiti critici», utilizzati in altre versioni di tale direttiva, tra cui quelle in lingua spagnola («determinadas tareas críticas»), tedesca («bestimmte kritische Aufgaben»), inglese («certain critical tasks»), neerlandese («bepaalde kritieke taken») e rumena («anumite sarcini critice»), che la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche>>
[16] Dal testo della sentenza: <<Peraltro è lo stesso art. 63, par. 2, della direttiva 2014/24/UE che consente all’amministrazione aggiudicatrice di esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offferente>>
[17] Art. 105 c. 2 d.lgs. 50/2016: << “Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’ articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.>>
[18] Art. 119 c. 2 d.lgs. 36/2023: <<Nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2021, n. 120, oppure nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229>>
Art. 119 c. 17 d.lgs. 36/2023: <<Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono fornire oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto o dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i
subappaltatori ulteriori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229>>

Vincenzo Laudani