Prologo
Il legislatore con la previsione dell’art. 7, commi 2-ter e 2-quater, del d.l. 36/2022, ha chiarito che tra le circostanze impreviste e imprevedibili che intervengano nel corso dell’esecuzione del contratto d’appalto, e che possono dare luogo a variante contrattuale ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett.c), n.1 del Codice, è incluso l’aumento considerevole dei prezzi dei materiali.
Lo stabilisce l’ANAC, con il parere n. 67/2022.
Il caso
È stato chiesto all’Autorità Nazionale Anticorruzione a proposito di un appalto di lavori bandito in data 10 dicembre 2022 e con termine per la presentazione delle offerte in data 13 gennaio 2022, quale istituto applicare ai fini della revisione/adeguamento prezzi, tra quelli contemplati nel d.l.50/2022 e nel d.l.4/2022, in considerazione dell’eccezionale aumento dei prezzi dei materiali rispetto a quelli considerati in sede d’offerta.
L’ANAC dopo aver ripercorso la normativa vigente e relativa all’argomento di parere, ha concluso stabilendo che tra le disposizioni in vigore, che individuano espressamente i casi e le condizioni di applicabilità degli istituti ivi previsti, in relazione al quesito sollevato e alla fattispecie ivi indicata, può ritenersi applicabile la disposizione del citato art. 26, comma 6-ter del d.l. 50/2022, introdotta dalla l. 197/2022, al verificarsi delle condizioni previste dalla norma medesima. Vale a dire la disposizione di legge che, nella sua articolazione, sostanzialmente impone l’adeguamento dei prezzi ai nuovi prezziari.
Il parere
L’Autorità Anticorruzione con il parere in esame ha effettuato una sintetica ricognizione delle recenti norme introdotte dal legislatore per fare fronte al caro materiali.
Muovendo innanzitutto dalla disciplina generale prevista dal codice degli appalti. Infatti, spiega l’ANAC, la possibilità di procedere alla modifica dei contratti pubblici durante il periodo di efficacia, è limitata ai casi, specifici e tassativi, fissati dall’art. 106 del Codice, quale disposizione di stretta interpretazione, trattandosi di una deroga al principio dell’evidenza pubblica.
Tra tali casi l’art. 106 del Codice, include al comma 1, lett. a), la possibilità di procedere alla revisione dei prezzi, purché la stessa sia stata prevista nei documenti di gara “in clausole chiare, precise e inequivocabili”.
A tale disposizione si affianca l’art. 29 del d.l. 4 del 2022, che ha stabilito l’obbligo di inserire nei documenti di gara iniziali le clausole di revisione dei prezzi.
Mentre, per fronteggiare l’aumento dei prezzi dei materiali da costruzione, l’Autorità Anticorruzione passa in rassegna la normativa che in termini specifici si riferisce ai lavori pubblici.
Nell’ordine la prima delle disposizioni di legge richiamate è l’art. 1-septies del d.l. 73/2021 (“Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici”), conv. in l. 106/2021 che ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche con riguardo alle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, come rilevate dal MIMS con decreto, entro il 31 ottobre 2021 e il 31 marzo 2022.
Stabilendo che tale compensazione è applicabile agli appalti in corso di esecuzione, nei limiti e alle condizioni fissate dalla norma, fino all’approvazione degli atti di collaudo/certificato di regolare esecuzione.
A tale norma si affianca l’art. 26 del d.l. 50/2022 che ha disposto, inizialmente limitatamente all’anno 2022, l’aggiornamento dei prezzari regionali entro il 31 luglio 2022 (comma 2) prevedendo altresì, nelle more di tale aggiornamento, per la determinazione dei prezzi dei prodotti, un incremento degli stessi fino al 20% rispetto ai prezzari aggiornati al 31 dicembre 2021 (comma 3).
La norma trova(va) inizialmente applicazione in relazione agli appalti pubblici di lavori (inclusi quelli affidati a contraente generale), aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il termine del 31 dicembre 2021 e con riguardo alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori nel periodo 1 gennaio 2022 – 31 dicembre 2022, per i quali lo stato di avanzamento dei lavori «è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3» (art. 26, co.3).
All’articolo 26 cit. poi sono stati aggiunti i commi 6 – bis e 6 – ter.
Il comma 6-bis ha esteso la misura dell’adeguamento prezzi prevista dall’art. 26, ai lavori annotati nel libretto delle misure dal 1 gennaio 2023 al 31 dicembre 2023, con riferimento ad appalti aggiudicati sulla base di offerte “con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021”.
Mentre, il comma 6-ter, invece, ha esteso l’applicazione del comma 6 bis anche agli appalti pubblici di lavori aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 31 dicembre 2022 e che non abbiano accesso al Fondo di cui al comma 7, relativamente alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023.
La disposizione, quindi (spiega l’ANAC con il proprio parere) estende il sistema di adeguamento dei prezzi disciplinato dall’art. 26 comma 6-bis, anche agli appalti di lavori aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 31 dicembre 2022” e relativamente alle lavorazioni “eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023”.
Tra le norme che si riferiscono alla problematica in discorso vi è poi l’art. 29, d.l. 4/2022, che detta disposizioni speciali con riguardo ai contratti in corso di esecuzione.
La norma ha stabilito che «per i contratti relativi ai lavori, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016, le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla stazione appaltante soltanto se tali variazioni risultano superiori al cinque per cento rispetto al prezzo, rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, anche tenendo conto di quanto previsto dal decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili di cui al comma 2, secondo periodo. In tal caso si procede a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il cinque per cento e comunque in misura pari all’80 per cento di detta eccedenza, nel limite delle risorse di cui al comma 7 ». Mentre il comma 3 della stessa norma specifica al riguardo che «La compensazione di cui al comma 1, lettera b) è determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il cinque per cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nei dodici mesi precedenti al decreto di cui al comma 2, secondo periodo, e nelle quantità accertate dal direttore dei lavori».
L’ANAC a proposito di tale ultima disposizione chiarisce che per espressa previsione normativa, pertanto, la compensazione prevista dall’art. 29 del d.l. 4/2022, si applica agli appalti affidati successivamente all’entrata in vigore del d.l. e con riguardo “al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nei dodici mesi precedenti al decreto di cui al comma 2, secondo periodo e nelle quantità accertate dal direttore dei lavori”.
Infine, il parere dell’ANAC richiama l’art. 7, comma 2-ter, del d.l. 36/2022 (“Ulteriori misure urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR)”), conv. in l.n. 79/2022 il quale ha disposto che «L’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che tra le circostanze indicate al primo periodo sono incluse anche quelle impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera».
La norma aggiunge, al comma 2-quater, che «Nei casi indicati al comma 2-ter, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, la stazione appaltante o l’aggiudicatario possono proporre, senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell’opera, una variante in corso d’opera che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali».
Ad avviso dell’Autorità Anticorruzione tale norma pur essendo espressamente riferita agli appalti relativi all’attuazione del PNRR alla stessa può essere assegnata valenza generale, stante il carattere interpretativo della medesima, volta a chiarire l’ambito di applicazione dell’art. 106, comma 1, lett. c) del d.lgs. 50/2016.
