Prologo
Costituisce onere dell’amministrazione assicurarsi di giungere alla stipula di un contratto in condizioni di equilibrio, valutando ogni sopravvenienza segnalata dagli operatori economici partecipanti alla gara che, alla luce del quadro normativo vigente e del contesto socio economico, appaia in grado di alterare tali condizioni, adottando le misure necessarie a ristabilire l’originario equilibrio contrattuale.
Non è esclusa quindi in termini assoluti la possibilità di modificare il prezzo del contratto prima della stipula.
Lo stabilisce il Tar Piemonte – Torino sez. II con la sentenza del 20 febbraio 2023 n. 180.
Il caso
Il caso giunto all’attenzione del Tar Piemonte si riferisce ad una gara di lavori nell’ambito della quale l’aggiudicataria ha manifestato l’esigenza di rinegoziare l’offerta presentata in gara e di non voler confermare la stessa, a seguito dell’intervenuto aumento dei costi dei materiali per le lavorazioni.
La stazione appaltante tuttavia ha negato il ricorso ad una generica rinegoziazione dell’offerta, pur aprendo alla possibilità, laddove dovuta per legge, della applicazione delle disposizioni speciali previste nel cd. decreto “aiuti” (con particolare riferimento all’art. 26 del DL n. 50/2022).
Il diniego è stato impugnato dinanzi al giudice amministrativo che dapprima ha ammesso la possibilità di intervenire sul prezzo del contratto prima della stipula, annullando di conseguenza la decisione della Stazione Appaltante per difetto di istruttoria e di motivazione.
La decisione
La decisione del Tar Piemonte si annovera sicuramente tra le decisioni più innovative recentemente depositate sull’argomento “revisione del prezzo – caro materiali negli appalti pubblici”.
Vediamo perché.
Il Giudice amministrativo si trova al cospetto di una tra le più complesse questioni giuridiche, che riguarda in particolare la possibilità di provvedere alla modifica del prezzo del contratto prima della stipula dello stesso, nell’ambito del quale si contrappongono due principi: da una parte il generale principio di immodificabilità dell’offerta; dall’altra il principio della conservazione dell’equilibrio contrattuale.
Il ragionamento del giudice amministrativo parte dalla rassegna delle tesi contrapposte formatesi sull’argomento di causa.
Infatti, rammenta il Tar Piemonte che secondo un primo e più tradizionale orientamento non può trovare accoglimento la domanda di modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto. Secondo tale indirizzo il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni dell’appalto modifiche che lo rendano sostanzialmente diverso rispetto alla sua configurazione iniziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31/10/2022, n 9426 che richiama la sentenza della CGCE del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punti da 34 a 37).
Tuttavia, il giudice amministrativo piemontese dichiara di militare per l’opposto orientamento che parte dalla constatazione per cui la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di tutela della concorrenza e parità di trattamento, ma è anche informata ai criteri di efficacia ed economicità che, in presenza di particolari circostanze, possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. V, 11.04.2022, sent. n. 2709).
Inoltre la sentenza in commento lega la propria decisione a quello che definisce oramai consolidato principio secondo il quale l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14).
Ulteriore premessa al ragionamento del Tar Piemonte è l’affermazione circa la sussistenza di “un legittimo margine di valutazione … in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato … di ricondurre il contratto ad utilità […] la scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto (in termini rifacendosi ad un proprio precedente T.A.R. Piemonte, Sez. I, 28/06/2021, n. 667 e in termini analoghi il T.A.R. Sardegna, 16.11.2022, sent. n. 770).
La legittimità di tale scelta, quella cioè di rinegoziare il prezzo del contratto prima della stipula troverebbe conforto per un verso nell’assenza di una disciplina specifica delle sopravvenienze nella fase precontrattuale, e, per altro verso nel principio di economicità dunque di buon andamento, dell’amministrazione (richiamato dall’art. 30, comma 1, del codice dei contratti pubblici), perché scongiura una riedizione della procedura, che diversamente s’imporrebbe in tutti i casi di modifica, ancorché non “essenziale”, delle condizioni” (in questi termini si è espresso T.A.R. Sardegna, 16.11.2022, sent. n. 770).
Tali argomento, per la sentenza in esame, suggeriscono la decisione di istruire l’istanza di revisione del prezzo che interviene prima della stipula del contratto, risultando ad avviso del Tar Pimonte irragionevole accettare l’azzeramento degli esiti di una procedura di affidamento in assenza di specifiche e sostanziali illegittimità che la affliggano.
Tale tesi “derogatoria” del generale principio di immodificabilità dell’offerta, deve tuttavia riferirsi a specifiche e circoscritte ipotesi che la sentenza in esame individua nelle sopravvenienze imprevedibili, estranee anche al normale ciclo economico, in grado di generare condizioni di shock eccezionale.
