L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera 16.9.2025 n. 365 (pubblicata il 29 settembre sul sito), ha aggiornato il bando-tipo per servizi e forniture.
La revisione si è resa necessaria a seguito dell’emanazione del decreto correttivo, ma con l’occasione l’ANAC ha anche ritenuto necessario provvedere a modifiche e integrazioni non dipendenti dalla normativa sopravvenuta.
Tra questi, il riferimento a specifiche modalità di autenticazione degli operatori economici alle piatteforme, che dovranno essere attuate dai gestori.
Indice
La piattaforma (paragrafo 1)
La terminologia utilizzata
Una prima differenza che emerge sul tema è quella della terminologia.
Il documento ante-correttivo identificava le piattaforme come piattaforme telematiche di negoziazione. La nuova versione del bando-tipo, seppur con una differenza che appare meramente terminologica e senza riflessi pratici, parla invece di piattaforme di approvvigionamento digitale (PAD), espressione in effetti che appare maggiormente in linea con il testo del Codice, ma non sembra che la precedente abbia dato adito a difficoltà interpretative o confusione nell’identificazione dell’oggetto della regolamentazione.
Le proroghe per malfunzionamento. Condizioni e discrezionalità
Con rilievo invece sostanziale le differenze che sussistono tra i documenti in relazione al malfunzionamento della piattaforma e ai conseguenti oneri.
Il bando tipo ante-correttivo sembrava suggerire che, in presenza di malfunzionamento, vi fosse non un obbligo, ma solo una facoltà discrezionale di disporre la proroga, facoltà non oggetto di criteri di esercizio ma solo di indicazione della finalità concorrenziale.
La revisione, sul punto, ha da un lato regolato l’esercizio della discrezionalità e, allo stesso tempo, limitato la possibilità di esercitarla.
Infatti, l’ente è tenuto a valutare la necessità, quindi deve effettuare una specifica valutazione da riportare nell’atto. Il riferimento alla necessità sembra indicare la proroga come mera extrema ratio, il che apre al rischio che l’ente possa escludere la proroga tutte le volte in cui ritenga discrezionalmente che il tempo residuo dalla ripresa possa consentire comunque la presentazione dell’offerta.
Che vi sia d’altronde una volontà di limitare fortemente il ricorso all’istituto è confermato anche dal fatto che il tempo di durata della sospensione non è solo quello necessario, ma quello strettamente necessario.
Fin qui comunque le modifiche appaiono più suggerimenti che vincoli, inidonee in ogni caso a superare o restringere la discrezionalità riconosciuta a monte dalla norma. L’impatto pratico appare quindi limitato, anche se (e non è irrilevante) la modifica è un segnale della volontà dell’ANAC di restringere e cercare di frenare il ricorso all’istituto.
Le proroghe per malfunzionamento. Obblighi di pubblicazione
Allo stesso tempo, però, l’ANAC facilita gli adempimenti procedurali.
Viene specificato che infatti una proroga o una riapertura dei termini limitata a 48 ore è soggetta solo ad obblighi di pubblicazione sulla PAD e sul sito, ma senza doversi rettificare il bando di gara. In questo modo, seppur con una certa inventio giuridica[1], l’ANAC supera un problema individuato e denunciato dalla prassi, cioè che la necessità di effettuare la rettifica dilata sensibilmente i termini di durata della proroga stessa.
Se si supera questo termine, l’Amministrazione ha due opzioni, cioè disporre la rettifica del bando oppure effettuare la riedizione della procedura, ma quest’ultima solo se non è possibile garantire la par condicio o la segretezza delle offerte.
Si tratta di una clausola nuova priva di antecedenti diretti nel vecchio testo.
Le dotazioni tecniche e gli operatori economici extra-UE
Le modifiche relative alle dotazioni tecniche (paragrafo 1.2) riguardano le modalità di accesso.
Il testo del bando tipo ante-correttivo richiedeva, oltre al possesso di hardware classici come il computer, il generico possesso di una firma elettronica e di un mezzo di identificazione conforme a eIDAS.
Il bando aggiornato invece indica specificamente l’onere di accedere mediante SPID, CIE o CNS[2] richiamando in merito il Codice dell’Amministrazione Digitale e le sue successive modifiche.
Ma, soprattutto, viene previsto che i soggetti extra-UE, che incontrano notevoli difficoltà di accesso ai nostri sistemi telematici[3] possano accedere con un sistema di identità digitale compatibile con la PAD, cioè un sistema che garantisca un Level of Assurance pari o superiore a 3 secondo la ISO/IEC 29115.
La modifica, necessaria e certamente utile, dovrà però essere tradotta in realtà da parte degli enti gestori delle piattaforme ed essere realizzata in tempi utili per non ritrovarsi con una clausola della lex specialis inapplicabile.
Forse, sul punto, il bando tipo avrebbe dovuto indicare la clausola come obbligatoria previo confronto con il gestore della piattaforma, che potrebbe allo stato non rispettare il requisito (che, d’altronde, non era richiesto ab origine e quindi non costituiva neanche requisito di gara).
I documenti di gara
Rispetto ai documenti di gara, l’ANAC introduce l’obbligo di allegare agli atti anche il progetto del servizio o della fornitura, documento della fase di progettazione della procedura. Questo dovrebbe condurre ad una agevolazione per i concorrenti soprattutto, a parere di chi scrive, per i concorrenti fornitori, che avranno a disposizione atti che evidenzino correttamente gli scopi perseguiti dall’ente e consentire quindi meglio di comprendere quali requisiti tecnici abbiano natura funzionale e quali invece siano obbligatori e inderogabili. Agevolazione di rilievo in presenza di una giurisprudenza che si muove spesso caso per caso.
Viene anche inserita la facoltà di inserire l’accordo di collaborazione. Sul tema vedremo quanti realmente vorranno introdurre un simile documento negli atti.
Le comunicazioni
Nella sezione comunicazioni correttamente scompaiono le opzioni presenti nella prima versione del Bando tipo relative al regime transitorio e applicabili solo fino al 31 Dicembre 2023.
Si prende quindi atto che le comunicazioni debbano essere effettuate a mezzo PAD e ai domicili digitali solo nel caso di malfunzionamento.
Nulla dice il bando tipo su eventuali distinzioni tra comunicazioni e provvedimenti, oggetto di querelle interpretativa soprattutto perché alcune piattaforme non notificano l’esistenza del messaggio a mezzo mail certificata, obbligando il concorrente ad accedere più volte al singolo indirizzo del soggetto.
Oggetto dell’appalto
La sezione dedicata all’oggetto dell’appalto era forse quella più confusa e più criticata del bando-tipo.
Emblematica la questione dei costi della manodopera che erano non ribassabili, poi ribassabili a condizione con una confusione a risoluzione della quale l’ANAC richiamava la tabella che non separava i costi della manodopera da quelli soggetti a ribasso (oggetto a sua volta di interpretazioni giurisprudenziali conflittuali).
Il correttivo, purtroppo, non ha voluto o potuto a monte risolvere la criticità interpretativa contenuta nel Codice[4] e non ha voluto o potuto farlo neanche l’ANAC che forse ritiene ormai la questione chiusa con la formazione dell’indirizzo maggioritario che ne riconosce la ribassabilità condizionata con facoltà per l’ente di vietarla del tutto come nel precedente Codice.
Il bando tipo aggiornato, rispetto alla tabella con gli importi, si limita ad aggiungere il riferimento al codice ATECO per la componente, la cui utilità appare abbastanza limitata.
Rispetto ai costi della manodopera, continua ad affermare in modo confuso che questi sono non ribassabili per poi aggiungere che sono ribassabili in presenza di specifiche condizioni (migliore organizzazione e sgravi fiscali) purché questi non compromettano la tutela dei lavoratori.
Clausola caratterizzata da inventio giuridica almeno nella parte in cui cerca di individuare quelle che sembrano delle condizioni tassative per giustificare il ribasso, e che sarebbe stato invece più opportuno lasciare in mani dell’interprete della norma a monte. Il rischio della clausola è quella di generare un autovincolo forzato dell’ente che non potrebbe prendere più in considerazione cause diverse.
Il limite della tutela dei lavoratori potrebbe apparire quale vana parola, anche perché presidiato da norme imperative. In effetti, non sembra si possa attribuire a questo limite alcun significato ulteriore rispetto al semplice divieto di abbassamento delle tutele al di sotto del minimo imposto dalla normativa.
Sul CCNL intervento sostanzialmente assente: viene solo riprodotto l’onere già previsto dal correttivo, senza ulteriori indicazioni (che potrebbero eventualmente comparire in una relazione separata come accaduto per la prima versione, ammesso che venga pubblicata).
Rilevante invece l’espressa indicazione della facoltà di riconoscimento del premio di accelerazione, che consente almeno di avvertire prima ancora della lettura del capitolato o del contratto la presenza di un elemento di vantaggio economico che potrebbe favorire la concorrenza più qualificata.
La durata dell’appalto e la revisione prezzi
Sulla durata dell’appalto l’ANAC ha introdotto la distinzione tra forniture ad esecuzione istantanea e forniture ad esecuzione continuata.
Nel caso di forniture ad esecuzione istantanea non vi è una vera e propria durata dell’appalto, ma la specificazione del termine di consegna.
Nel caso di forniture ad esecuzione continuata permane la dicitura precedente. Si ricorda comunque che, al di là del bando tipo, queste sono previsioni che possono avere migliore e maggiore dettaglio nel capitolato, sede maggiormente opportuna per la definizione di condizioni (e a cui invero si potrebbe semplicemente rinviare).
Questa distinzione potrebbe apparire comunque irrilevante, ma la qualificazione viene subito richiamata nella clausola sulla revisione prezzi. Nel bando tipo pre-correttivo questa sembrava essere obbligatoria per tutti i contratti, nonostante le perplessità espresse dalla dottrina.
In sede di aggiornamento invece si ricorda che solo nei contratti di durata (recte: nei contratti ad esecuzione continuata) si applicano le disposizioni sulla revisione dei prezzi introdotte dal correttivo.
Da notare comunque che l’ANAC non tratta il noto tema dei contratti aleatori e della applicabilità o meno della revisione anche ad essi. Tema molto dibattuto, con un indirizzo dottrinale maggioritario che esclude la revisione prezzi e un indirizzo minoritario che ricorda che il contratto aleatorio è pur sempre fondato su un margine di alea prevedibile. Ma, invero, questo margine di alea è solitamente già definito dal contratto, come accade nelle polizze dove sono esclusi gli eventi straordinari, e quindi tutti gli altri eventi sembrano essere assorbiti dal corrispettivo. Ammettere la revisione potrebbe tradursi nel riconoscimento di una forma di immunità dal rischio che il contratto stesso prevede e, in ogni caso, non potrebbe fondarsi su un semplice aumento del costo, ma su una rilevante variazione del rischio dipendente da indici come le tavole di mortalità ISTAT.
Da notare che nel bando-tipo scompare la clausola relativa alla proroga tecnica. Non si tratta della scomparsa dell’istituto, ma del riconoscimento del fatto che questo opera senza bisogno di introduzione di una clausola come specificato dal correttivo. Certo è però che la proroga in questo modo fuoriesce dal quadro economico presente nel disciplinare[5] (anche se più correttamente andrebbe inserito nella voce altre opzioni ove quantificabili, considerando come termine massimo quello di durata del procedimento dalla data della scadenza del contratto).
Soggetti ammessi in forma singola e associata. I Consorzi
Qualche modifica interviene anche con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, seppur dovuta alla semplice traslazione del testo normativo.
Il nuovo bando tipo prevede che tutti i consorzi siano tenuti ad indicare le consorziate rilevante per le gare, ma con una specifica.
I consorzi stabili sono tenuti ad indicare solo le consorziate esecutrici, atteso che il bando tipo aggiornato richiede l’indicazione solo laddove il consorzio intenda affidare le prestazioni a propri componenti.
Gli altri consorzi sono invece sempre tenuti ad indicare le consorziate per cui concorrono.
Viene specificato che, nel caso di designazione a cascata (consorzio che indica come esecutore un altro consorzio) i soggetti a valle devono indicare le consorziate per cui concorrono, con la sola esclusione dei consorzi stabili.
Da notare che manca qualsiasi indicazione sui consorzi ordinari di concorrenti, forse considerati assorbiti dalla disciplina a monte.
Il bando tipo correttamente ricorda che è stato introdotto il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile, ma non ne specifica gli effetti ai fini della gara. L’esclusione infatti viene prevista solo nel caso in cui il consorzio indichi una consorziata che partecipi contestualmente alla stessa gara, mentre nessuna sanzione viene irrogata per la consorziata indicata da un solo consorzio che però è ammessa a più consorzi stabili. Questo riflette però la natura monca della previsione a monte, che forse implicitamente vorrebbe un effetto escludente non ammesso in base al principio di tassatività delle cause di esclusione.
I requisiti generali
Sui requisiti generali vengono inseriti delle specifiche riguardanti principalmente le modalità di comprova.
Il bando tipo, con riferimento alla verifica, ricorda che la regola ordinaria è quella dell’accesso all’FVOE, con una deroga[6] comune a tutte le ipotesi di suo malfunzionamento di cui diremo dopo. Sempre sull’FVOE ricorda e ribadisce che il concorrente accetta il trattamento dei dati personali, anche se questo non sembra una vera e propria informativa sul trattamento dei dati. In ogni caso, invero, questa autorizzazione o accettazione sembra essere assorbita dalla dichiarazione generale, dato che all’atto della partecipazione si autorizza il trattamento dei dati contenuti o risultati dall’FVOE da parte della Stazione Appaltante, che non è invece titolare del trattamento del sistema detenuto dall’ANAC al quale si limita ad accedere per estrarre le informazioni.
I requisiti speciali
Il tema degli operatori extra-UE, come si è visto, ha destato molte perplessità e difficoltà nella prassi.
Anche su questo tema interviene il bando-tipo. Mentre prima tali soggetti erano tenuti a caricare nell’FVOE tutti i dati e le informazioni utili per la comprova del requisito di idoneità professionale, ora viene invece richiesto di caricare una autodichiarazione specifica di iscrizione al registro pertinente. Il che però sembra essere una ammissione di fallimento dell’FVOE, strumento che in casi come questo in cui non può acquisire documenti diventano solo una repositery documentale. Sicuramente la finalità è agevolatoria, ma sembra difficile pensare che le sanzioni penali nazionali possano comportare una dissuasione dalla resa di false dichiarazioni di soggetti residenti in paesi extra-UE.
Si ricorda comunque (e lo ricorda anche il Bando Tipo aggiornato) che per alcune procedure soggetti extra-UE sono esclusi dal mercato europeo.
Il bando tipo aggiornato poi correttamente adegua le previsioni sui requisiti al correttivo, che ha esteso molto l’arco temporale di riferimento favorendo i concorrenti e l’accesso al mercato.
Avvalimento
Il bando tipo aggiornato in parte recepisce le novità legate al correttivo e in parte corregge, almeno parzialmente, alcune storture dell’impostazione originaria.
Rispetto al recepimento, il bando ricorda che sussiste un divieto generalizzato per cui l’ausiliaria, nel caso di avvalimento premiale, non può partecipare alla stessa gara. In questo caso opera una presunzione di collegamento che l’ausiliaria può superare con una probatio diabolica (provare l’inesistenza di un fatto presunto può essere di difficile realizzazione, ma questo non problema del bando tipo ma della normativa).
Rispetto alle storture, l’ANAC, prendendo atto delle critiche mosse all’impostazione originaria (del tutto dimentica dell’avvalimento misto), cita quest’ultima forma.
Ma non solo limita questo aspetto, ma anche e soprattutto supera l’assurda originariamente sostenuta fondata sull’esistenza di un divieto di commistione di elementi amministrativi e tecnici[7]. L’Autorità adesso rimette la scelta della collocazione del contratto di avvalimento alla discrezionalità dell’Amministrazione, che può (ma non è obbligata) prevedere anche che il contratto di avvalimento premiale sia inserito in busta amministrativa. Un revirement parziale, dato che non riconosce del tutto l’illegittimità della tesi originaria, ma quantomeno un passo indietro rispetto ad un’impostazione che destava enormi perplessità.
Soccorso istruttorio
Chiudiamo questa analisi[8] con le modifiche apportate al soccorso istruttorio.
Questo paragrafo è di rilievo perché le modifiche non recepiscono novità normative ma recepiscono indicazioni consolidate fornite dalla giurisprudenza che però spesso vengono violate nella prassi. Operazione che può solo essere vista con favore, sia perché offre maggiore chiarezza sia perché potrebbe essere il segno conclusivo della tendenza agli scontri ANAC- giurisprudenza oggi un po’ più limitata.
In particolare, il nuovo testo specifica che:
a) E’ sanabile il mancato o omesso pagamento del contributo ANAC anche laddove questo venga effettuato dopo la scadenza della procedura di gara, in contrasto con la precedente indicazione e in adeguamento con quanto affermato dall’Adunanza Plenaria;
b) Sono sanabili alcuni specifici errori della garanzia provvisoria come il non corretto ammontare o l’erronea indicazione del beneficiario. Elemento, questo, condivisibile, anche se resta il dubbio relativo all’ipotesi di importi estremamente bassi tali da indurre il sospetto che la polizza sia una fictio volta a consentire il dilungarsi delle trattative con l’ente;
c) È sanabile anche la mancata, incompleta o irregolare traduzione in italiano della documentazione di gara, quando richiesta.
d) Il difetto di sottoscrizione è sanabile a condizione che “la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa” come da indicazioni giurisprudenziali.
Conclusioni
Come si è anticipato, non è per ovvi motivi possibile trattare tutte le modifiche apportate al Bando, anche perché molte sono riproduttive del correttivo e riportarle significherebbe scrivere un riassunto del testo normativo anche per migliore esplicazione che ha richiesto altra sede.
L’aggiornamento è stato la sede però non solo per il recepimento delle modifiche, ma anche per un revirement di tutto il contenuto del bando.
Come molti ricorderanno, infatti, il bando tipo (che assorbiva le modifiche apportate da un nuovo impianto normativo) ha avuto un parto veloce e forse frettoloso, caratterizzato dalla necessità di rendere immediatamente disponibile uno strumento essenziale e necessario per l’operatività del sistema.
L’aggiornamento è stata la sede sia di alcuni ripensamenti (come per l’avvalimento) ma anche per un cambio di modus. L’ANAC adesso ha infatti iniziato a recepire le indicazioni della giurisprudenza nel testo (non da ultimo, la trasposizione dell’affermazione giurisprudenziale sull’obbligo di verificare il pagamento del contributo ANAC prima dell’apertura delle offerte nel caso di inversione procedimentale). In questo modo il bando tipo diventa quindi anche uno strumento chiarificatore per le Amministrazioni, tenute sempre ad adeguarsi alle modifiche non solo normative, ma anche giurisprudenziali in un sistema che si muove sempre più in un’ottica di common law a basso livello.
Forse però un aggiornamento annuale, eventualmente occasionato dall’introduzione di testi dirompenti (che già richiederebbero un nuovo aggiornamento dopo la modifica dell’art. 108), non è la migliore sede per questo. L’Autorità dovrebbe valutare un sistema informativo verso le S.A. sugli indirizzi giurisprudenziali più rilevanti oppure un sistema acceleratorio di modifica del bando-tipo, aggiungendo un documento di indirizzo agli enti allegato. Come correttamente ha ricordato la stessa Autorità, le Linee Guida non hanno più valore vincolante, ma non per questo sono tamquam non esset. Possono recuperare valore se divengono un modo di fornire indirizzi agli enti, e forse è il momento di riflettervi o pensare meglio a questi temi di metodo e processo.
Note
[1] Nel Codice non vi è alcuna distinzione relativa alla durata.
[2] In origine il bando la presentava come una eventualità suggerita con un nota bene.
[3] Invero, anche i soggetti UE riscontrano difficoltà.
[4] Sembra che l’unica preoccupazione del legislatore fosse quella di garantire una minima remunerazione per i professionisti tecnici, con disinteresse per professionisti di altra natura e manodopera tradizionale.
[5] Non può considerarsi inserita alla voce proroga contrattuale, elemento del tutto distinto dalla proroga tecnica.
[6] Introdotta dal correttivo ma già anticipata dalla giurisprudenza.
[7] Non si ritorna in questa sede sul tema, ma si ritiene utile evidenziare che esiste un principio di separazione di elementi tecnici ed economici, ma non un principio di separazione di elementi amministrativi e tecnici, come ricordato dall’indirizzo giurisprudenziale per il quale l’anticipazione di elementi economici nelle gare al minor prezzo è irrilevante. L’ANAC evidentemente insiste sulla propria tesi, presupponendosi che le critiche in materia siano note all’Autorità.
[8] Non era possibile trattare tutte le modifiche in questa sede, per cui si è cercato di concentrare l’attenzione solo sugli elementi ritenuti di maggiore interesse. D’altronde, una trattazione più estesa avrebbe richiesto uno spazio non idoneo ad un articolo di commento. Ci si ripromette comunque l’analisi di altri elementi in successivi articoli.
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