Soccorso istruttorio – Art. 101 Codice – Natura e perimetro del soccorso istruttorio – DURC – Natura e contenuto del DURC – RTI – Omessa produzione in gara del DURC della mandante – Mancato caricamento del DURC nella busta amministrativa telematica – Ammissibilità del soccorso istruttorio
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 FEBBRAIO 2026, N. 1438
Il soccorso istruttorio è uno strumento di leale collaborazione con cui la stazione appaltante chiede al concorrente, in presenza di carenze formali e ferma l’immodificabilità della propria offerta, di sanare, integrare o chiarire la documentazione presentata in gara. Esso costituisce espressione di sovraordinati principi di matrice europea, quali tutela della concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità e mira a evitare che eventuali irregolarità o inadempimenti, meramente estrinseci, possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, e ciò anche nell’interesse della stessa stazione appaltante, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore per vizi procedimentali facilmente emendabili.
Il DGUE è una autodichiarazione standardizzata che consente agli operatori economici di dimostrare il possesso dei requisiti per partecipare a una gara d’appalto. È stato introdotto dalla Direttiva 2014/24/UE come ESPD (European single procurement document) e ha sostituito gran parte della documentazione tradizionale, con l’obiettivo di semplificare gli oneri amministrativi sia per le stazioni appaltanti che per gli operatori economici. Si tratta di una semplificazione e non di un ostacolo. Con il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in forma digitale in conformità al modello di formulario approvato con Regolamento della Commissione europea, l’operatore economico deve dichiarare di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Titolo IV, Capo II (artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2003) e di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale. Il documento di gara unico europeo contiene tutte le informazioni richieste dalla stazione appaltante in merito alle cause di esclusione automatiche e non automatiche da dichiarare.
Il Collegio [in merito alla possibilità di avvalersi del soccorso istruttorio in caso di omessa produzione del DURC] non può che condividere l’assunto per cui l’assenza del “contenitore”, in presenza di parte del “contenuto”, non può assurgere a motivo legittimo di esclusione automatica dell’intero raggruppamento. Diversamente, la tesi del TAR [che aveva statuito in merito all’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di omessa produzione del DURC] si pone in contrasto con la lettera della disposizione [art. 101 Codice] e con i principi del risultato e della fiducia.
Indice
Il caso di specie
Una centrale di committenza, per conto del Commissario straordinario unico per la depurazione e il riuso delle acque reflue, disponeva l’aggiudicazione di un appalto per l’adeguamento funzionale dell’impianto di depurazione di Napoli Est.
Successivamente alla definizione della gara, la mandataria dell’RTI secondo classificato adiva il TAR contestando l’aggiudicazione e chiedendo l’annullamento del relativo provvedimento (con declaratoria di inefficacia del contratto di appalto e subentro nella sua esecuzione, stante la disponibilità manifestata per il completamento dei lavori non ancora eseguiti dall’RTI controinteressato). In particolare, lamentava – nei confronti dell’affidatario della commessa – la mancata produzione del DGUE (impugnando anche la clausola relativa al soccorso istruttorio prevista nel disciplinare, qualora la stessa avesse consentito di sanare, con tale strumento, la completa omissione tra la documentazione amministrativa del DURC) e taluni profili di assunta “irrealizzabilità” dell’offerta proposta dall’operatore vincitore, con conseguente sua (asserita) inammissibilità.
Di seguito all’accoglimento del ricorso in prime cure, l’impresa affidataria del contratto (controinteressata) adiva il Consiglio di Stato per la riforma della sentenza, decisione che – all’esito – veniva in effetti riformata con rigetto dell’azione di primo grado.
La decisione del Consiglio di Stato
Il giudice d’appello non ha condiviso la tesi del TAR in merito ai limiti nell’uso dello strumento del soccorso istruttorio (art. 101 Codice), il quale, ha viceversa statuito il Collegio, può essere utilizzato anche per sanare la carenza del “contenitore” (e cioè del documento denominato DGUE) in presenza (nella documentazione di gara prodotta dal concorrente) di parte del “contenuto” del DGUE (dunque, di parte delle dichiarazioni/atti che avrebbero dovuto essere veicolati alla stazione appaltante con tale mezzo).
Il TAR, segnatamente, aveva evidenziato come: “La formulazione dell’art. 101 cit. sembra non consentire più di ritenere sanabile l’omessa produzione del DGUE”.
Per il giudice di primo grado: “…il dato letterale [e cioè l’art. 101] – e la riconosciuta primazia del relativo criterio interpretativo – non pare superabile, per tale specifico profilo, a meno di volerne disconoscere completamente la valenza precettiva, dando la norma pro non scripta”.
Per il TAR risultava ragionevole, in definitiva: “…riconoscere che è stato codificato, a fronte dell’inequivoco dato di diritto positivo, un limite «quantitativo» del «soccorso integrativo/completivo» ex art. 101, comma 2, lett. a), cit., operante sul piano dell’oggetto, dato dall’impossibilità di avvalersi dell’istituto allo scopo di supplire all’omessa produzione del DGUE, posto che l’integrazione istruttoria, per come normata, logicamente presuppone l’esistenza, per quanto qui di interesse, di un DGUE che ha formato oggetto di trasmissione alla stazione appaltante, potendo essa avere ad oggetto, come detto, «ogni elemento mancante» della «documentazione trasmessa […] con il documento di gara unico europeo» e non – quindi – il DGUE stesso”.
La radicalità della carenza, costituita dall’integrale omissione della produzione del documento (lacuna asseritamente equiparata alla mancata presentazione della domanda di partecipazione), è stata considerata fattore in grado di precludere, nel rinnovato impianto codicistico – per scelta considerata esplicita del legislatore – l’utilizzo dello strumento regolato all’art. 101 Codice.
De resto, precisava ancora il primo giudice, nel nuovo Codice: “…la discontinuità interpretativa, sullo specifico profilo della soccorribilità della omessa produzione del DGUE, rispetto al codice previgente, radicata sul nuovo formante normativo, pare ulteriormente supportata dalla formulazione della lett. b) del comma 2 del cit. art. 101, riguardante il c.d. soccorso sanante, che in effetti fa riferimento a «ogni omissione, inesattezza o irregolarità […] del documento di gara unico europeo», anche in tal caso postulandone l’esistenza”.
Ciò detto, il Consiglio di Stato ha ritenuto di non condividere la tesi del TAR.
Premessa una breve ricostruzione – anche alla luce della giurisprudenza (compresa quella comunitaria) – delle caratteristiche del soccorso istruttorio e del DGUE (autodichiarazione standardizzata che consente agli operatori economici di dimostrare il possesso dei requisiti per partecipare a una gara d’appalto), il Collegio ha evidenziato che il soccorso istruttorio, nel d.lgs. n. 36/2023: “…ha visto accresciuta la propria centralità. A differenza del Codice previgente è stata inserita una autonoma e più articolata disposizione e ne è stato ampliato l’ambito, la portata e le funzioni. Nella Relazione illustrativa al Codice è precisato che la disciplina contemplata dall’art. 101 muove da un approccio sostanziale, volto ad evitare che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, tale da pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara. Chiave interpretativa della disposizione è pertanto la leale collaborazione delle parti”.
La sentenza impugnata, dunque, ha proseguito il Collegio, non può essere condivisa perché: “a) travisa la stessa natura del DGUE che è un’autodichiarazione che ha funzione semplificativa degli oneri amministrativi richiesti per la partecipazione alla gara; b) in un quadro fattuale come quello che si evince dalla documentazione in atti, l’attivazione del soccorso istruttorio era dovuta”.
Il significato della norma, secondo il Consiglio di Stato, è in senso contrario rispetto al ritenuto “ristretto” ambito di interpretazione fatto proprio dal TAR.
Nel testo della disposizione: “«…integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo»” (art. 101, comma 1, lett. a), infatti: “…È utilizzata la congiunzione «o», con valore disgiuntivo, che serve a coordinare due frammenti dell’enunciato avvertiti come alternativi. Coglie nel segno l’appellante, laddove afferma che, presentata la domanda di partecipazione alla gara a firma congiunta di mandante e mandataria, ricorrevano pienamente i presupposti richiesti dalla stessa formulazione letterale della disposizione per l’attivazione del soccorso istruttorio ai fini dell’integrazione della documentazione mancante”.
L’art. 101 del Codice – che estende il confine dell’uso dell’istituto fino al confine non valicabile dell’art. 56, par. 3 direttiva 2014/24/UE (secondo cui se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza) – disciplina: “…in modo compiuto l’istituto del soccorso istruttorio”.
Esso obbedisce a una: “…fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici”, facendosi carico di evitare, ha sottolineato ancora il Consiglio di Stato, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti: “…in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa”.
La tesi del TAR è stata considerata contraria anche ai “nuovi” principi generali che ispirano il Codice e, segnatamente, a quelli del risultato e della fiducia.
In particolare: “…il «principio della fiducia» è un esempio lampante di meta principio cioè uno di quei principi che riguardano, in senso lato, il funzionamento della «macchina del diritto». E l’art. 101 è una regola (un insieme di regole) che concretizza i principi della fiducia e del risultato e ha la funzione di evitare di giungere a risultati del tutto irragionevoli volti a penalizzare senza alcuna utilità un operatore economico che ha commesso un errore agevolmente emendabile”.
In definitiva, come accennato all’inizio di questo scritto, il giudice d’appello ha riformato la decisione di primo grado, respingendo per l’effetto il ricorso introduttivo del giudizio.
Sui confini del sindacato del giudice sulla discrezionalità tecnica
La sentenza, invero, è interessante anche per un altro profilo.
Infatti, dopo l’analisi del soccorso istruttorio e dei “confini” dell’istituto, il Collegio – nell’ambito dello scrutinio dei motivi riproposti in appello dall’originaria ricorrente (vincitrice in primo grado) ai sensi dell’art. 101 d.lgs. n. 104/2010 (CPA) – ha ricordato lo schema del ragionamento che il giudice deve seguire quando è chiamato a sindacare le valutazioni tecniche dell’amministrazione.
Innanzitutto, il Consiglio di Stato ha ricordato che il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dalla P.A., se ciò appaia sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche.
Il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo.
Devono, quindi, ritenersi superati gli ostacoli di ordine processuale capaci di limitare: “…in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico”.
Ciò non toglie, però, che: “…anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto”.
Se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, ha proseguito il Collegio, occorre però aggiungere che detto accesso: “…non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate”.
Così, se la valutazione tecnica (compiuta dall’organo amministrativo) è opinabile, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica della ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla P.A. Dunque, se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie e il risultato a cui è giunto l’organo è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, il giudice ha il dovere di “fermarsi”, anche se il risultato non è quello che (in teoria) costui avrebbe privilegiato.
Un conto, quindi: “…è l’accertamento del fatto storico (che precede ogni valutazione) e un conto è la contestualizzazione del concetto giuridico indeterminato richiamato dalla norma; quest’ultimo è fuori dall’accertamento del fatto e rientra nel suo apprezzamento, questo sì, sottratto alla completa sostituibilità della valutazione del giudice a quella dell’amministrazione”.
In conclusione, ha ribadito il Consiglio di Stato: “…il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo; dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato”.
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