La collocazione del contratto di avvalimento premiale. Una questione aperta

Per la pronuncia in commento[1], il contratto di avvalimento premiale — in quanto strumentale all’attribuzione del punteggio qualitativo — costituisce un elemento dell’offerta tecnica, da allegare esclusivamente nella relativa busta. Di conseguenza, la sua mancata inclusione nella documentazione amministrativa non può giustificare l’omessa valutazione degli elementi migliorativi dell’offerta.

Tuttavia, il tema resta controverso. In particolare, nel caso di avvalimento misto, ossia finalizzato sia alla partecipazione che all’attribuzione di punteggio, il Consiglio di Stato[2] ha riconosciuto la possibilità di collocare il contratto in entrambe le buste, subordinando però tale opzione al rispetto della segretezza dell’offerta tecnica. Eventuali rischi di commistione devono essere valutati caso per caso e specificamente dedotti dalla stazione appaltante.

Il confronto tra i due approcci evidenzia come la questione della collocazione del contratto di avvalimento premiale sia tuttora aperta e meritevole di attenzione interpretativa.
 
Il caso oggetto della sentenza del TAR Catania

Un concorrente partecipa ad una procedura di gara inserendo il contratto di avvalimento premiale solo in seno alla busta tecnica.
La Commissione di gara, dopo l’apertura della busta tecnica, ha ritenuto di non poter tenere conto degli elementi di valutazione “offerti” dall’ausiliaria nel contratto. Ciò in quanto sarebbe stato violato l’art. 104 c. 4 del Codice, ai sensi del quale il contratto di avvalimento costituisce allegato della domanda di partecipazione e, come tale, sarebbe elemento della busta amministrativa[3].
Nonostante la richiesta di riesame, la Commissione giudicatrice è rimasta  ferma nella propria posizione[4]. Di qui l’aggiudicazione ad altro operatore economico.
 
La tesi della ricorrente

La ricorrente impugna l’aggiudicazione sostenendo, per quanto qui di interesse, che la tesi  della Commissione non solo sarebbe affetta da eccessivo formalismo, ma esporrebbe persino i concorrenti al rischio di esclusione per violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica[5]. Proprio per tale ragione, d’altronde, il Bando Tipo ANAC n. 1 avrebbe previsto l’onere di allegare il contratto di avvalimento nella sola busta tecnica, e non anche come elemento della busta amministrativa[6].
D’altronde, la lex specialis nulla affermava in senso contrario[7]. Inoltre, anche una eventuale violazione della normativa, anche se ritenuta sussistente, non avrebbe potuto essere sanzionata con l’omessa valutazione degli elementi presenti in contratto, dovendo prevalere la sostanza sulla forma e garantendo la data certa l’impossibilità di alterazioni postume[8].
 
La decisione del TAR Catania

Il principio del risultato e della fiducia

Per il TAR Catania, l’art. 104 c. 4 del Codice va letto anch’esso, come tutte le disposizioni[9], secondo i principi del risultato e della fiducia, che guidano l’interprete e sono immanenti al sistema. Essi, quindi, fungono da coordinate ermeneutiche non solo nella interpretazione delle norme, ma anche nella applicazione al caso pratico, imponendo un criterio di funzionalità, per il quale la forma cede rispetto alla sostanza, che è quella del miglior risultato cui tende tutta la disciplina[10].
L’interpretazione data della norma, nella sua applicazione, per il TAR è solo un vuoto formalismo. Seppur la lettera della disposizione militi nel senso di una allegazione in seno alla busta amministrativa, infatti, la sua applicazione conduce alla rinuncia ad elementi di offerta conformi al miglior risultato, senza che l’omessa valutazione possa dirsi a tutela dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza[11].

La collocazione naturale dell’avvalimento premiale

Il TAR, però, va oltre, avallando la tesi originariamente) sostenuta dall’ANAC.
Per il giudice amministrativo, infatti, sembra non esservi alcun errore da parte del concorrente. L’avvalimento premiale è, infatti, strutturalmente legato all’offerta tecnica, e come tale ne costituisce un allegato da inserire nella relativa busta[12]. 
In tal senso militerebbe anche la stessa lex specialis. Seppur priva di specifiche indicazioni sul punto, il contratto di avvalimento conterebbe gli elementi premiali, e se la lex specialis li indica (come invero appare ovvio) quali elementi di offerta tecnica, allora essa va interpretata secondo una sorta di <<effetto trascinamento>>[13].
Da notare, però, che il TAR non si sofferma sulle conseguenze di un eventuale errore inverso, cioè l’inserimento nella busta amministrativa del contratto di avvalimento premiale. Richiama l’istituto del soccorso istruttorio, ma solo concludendo che nessun errore, neanche formale, sussisterebbe nel caso di collocazione nell’offerta tecnica[14].
Il profilo delle (eventuali) conseguenze espulsive resta aperto, anche se qualche indicazione è stata data dal Consiglio di Stato.
 
La posizione del Consiglio di Stato sull’avvalimento misto e sulla sua collocazione

Il Consiglio di Stato ha affrontato un caso in cui l’operatore economico relativo all’avvalimento misto e all’inserimento della relativa documentazione in seno anche alla busta amministrativa.
Nel caso trattato, l’operatore economico, mediante un unico contratto di avvalimento, acquisiva sia requisiti di partecipazione (avvalimento tradizionale) che elementi premiali (anche detto avvalimento migliorativo), allegando lo stesso in entrambe le buste.
Questa operazione viene considerata da un concorrente quale non legittima, perché sussisterebbe un rischio di anticipazione di elementi tecnici nella busta amministrativa, con conseguente violazione del principio di separazione.
Il Consiglio di Stato non nega che un simile rischio possa esservi ma, da un lato, lo prospetta come eccezionale, dovendosi ritenere prevalente il favor, dall’altro, rileva che non vi sono specifiche censure sul rischio in questione, sottolineando come occorra un’analisi pratica della situazione, ben potendo il concorrente, ad esempio, oscurare parti della sentenza[15].
Una tesi “mediana” quindi che però instaura una presunzione relativa: l’inserimento in entrambe le buste non conduce all’esclusione se non emergono, in concreto, reali profili di rischio.
 
Il revirement (parziale) dell’ANAC

Come si è in parte accennato, la tesi originaria dell’ANAC era che l’avvalimento premiale andasse inserito esclusivamente nella busta tecnica, per evitare il rischio di una violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e documentazione amministrativa.
In altre sedi ho avuto modo di contestare tale tesi per diverse ragioni:

a) mentre è certa l’esistenza di un divieto di anticipazione degli elementi economici (almeno nel caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), parte della giurisprudenza dubita dell’esistenza di un corrispondente divieto per gli elementi tecnici;

b) non si comprende quale sarebbe il pericolo derivante dall’inserimento di elementi tecnici nella busta amministrativa, non potendo questi influire sulla verifica dei requisiti soggettivi e risultando talvolta fisiologici, come avviene nei casi di avvalimento misto. Su quest’ultimo punto, la giurisprudenza formatasi sotto il vigore dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016 ha riconosciuto la legittimità dell’inserimento nella busta amministrativa.

Si assiste ora a un probabile revirement, almeno parziale, da parte dell’Autorità. La FAQ n. 7[16] relativa al Bando tipo n. 1 chiarisce infatti che è la stazione appaltante a dover indicare in modo espresso la collocazione del contratto di avvalimento, e che su tale aspetto il bando deve essere disapplicato in attesa di aggiornamento.
Sarà interessante valutare quali saranno le scelte definitive dell’Autorità, specie con riguardo all’avvalimento misto, inizialmente ignorato nella redazione del bando tipo, probabilmente per ragioni di urgenza connesse all’entrata in vigore del nuovo Codice nel luglio 2023.
 
Il caso

La vicenda prende le mosse da una procedura ristretta indetta dall’ASP di Catania per l’affidamento dei servizi di verifica della vulnerabilità sismica e progettazione esecutiva di interventi antisismici su strutture sanitarie.
 La società ricorrente, S.A.E. S.r.l., aveva presentato offerta per tutti i lotti, allegando alla busta tecnica un contratto di avvalimento stipulato con un ausiliario, finalizzato esclusivamente al riconoscimento del punteggio relativo al criterio n. 5 dell’offerta tecnica (esperienze di collaudo su edifici in classe d’uso III e IV).
 La Commissione ha attribuito punteggio pari a zero per tale criterio, ritenendo inapplicabile l’avvalimento in quanto il contratto e le relative dichiarazioni non erano stati allegati alla domanda di partecipazione, in violazione dell’art. 104, comma 4, del nuovo Codice.
 
La collocazione secondo il TAR Catania e il soccorso istruttorio

Il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo che la Commissione abbia adottato un’interpretazione eccessivamente formalistica dell’art. 104 del Codice. In particolare, il giudice amministrativo ha valorizzato:
la natura meramente esecutiva dell’avvalimento premiale, distinto da quello che consente l’ammissione alla gara;
la coerenza tra le disposizioni della lex specialis e l’inserimento dell’avvalimento premiale nella busta tecnica;
l’assenza di un’espressa previsione nella legge di gara che imponesse l’allegazione del contratto alla domanda di partecipazione;
la possibilità di applicare il soccorso istruttorio anche nei casi di mancata allegazione del contratto, richiamando l’art. 101, co. 1, lett. a) del Codice, che ammette la sanatoria dell’assenza del contratto di avvalimento a condizione che abbia data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
La decisione richiama, a fondamento, anche la giurisprudenza più recente che attribuisce valore centrale al principio del risultato, quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto (Cons. Stato, Sez. V, 1° ottobre 2024, n. 7875; Sez. V, 13 settembre 2024, n. 7571).
 
La posizione del Consiglio di Stato sull’avvalimento misto

Un elemento di confronto utile proviene dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 11 aprile 2025, n. 3154, che ha affrontato un tema strettamente connesso: la possibilità per un concorrente di ricorrere contestualmente all’avvalimento qualificante e a quello premiale (c.d. avvalimento misto).
 Secondo il Consiglio di Stato, non vi è alcuna preclusione normativa a tale cumulo, che anzi appare coerente con l’impostazione del nuovo Codice, tesa ad ampliare l’operatività dell’istituto rispetto al regime previgente.
 Inoltre, in relazione alla collocazione del contratto, la sentenza ha escluso che la sua presenza in più buste (amministrativa e tecnica) costituisca automaticamente violazione della segretezza dell’offerta, osservando che eventuali rischi possono essere gestiti tramite tecniche di oscuramento selettivo.
 Tuttavia, anche in quel caso, il Consiglio di Stato non ha messo in discussione la regola generale dell’allegazione del contratto alla domanda, ma ha piuttosto ritenuto che la mancata allegazione non comportasse automatica esclusione, se sanabile attraverso soccorso istruttorio e se il contratto risultava sottoscritto con data certa entro i termini.
 
Conclusioni

La pronuncia del TAR Catania propone una lettura evolutiva e funzionale dell’art. 104 del Codice, in linea con l’approccio sostanzialistico che caratterizza l’impianto del d.lgs. 36/2023. Tuttavia, la mancanza di una distinzione testuale tra avvalimento premiale e qualificante, unita all’univocità dell’obbligo di allegazione previsto dalla norma, rende il principio affermato suscettibile di rilievi critici.
 Il rischio è quello di una frammentazione interpretativa tra stazioni appaltanti e contenzioso, con possibili effetti sulla certezza giuridica delle regole di gara.
In attesa di un chiarimento definitivo, anche da parte di ANAC, è ragionevole ritenere che l’avvalimento premiale debba essere allegato alla domanda di partecipazione, quantomeno per evitare contestazioni formali.
 Resta ferma, tuttavia, la possibilità per il concorrente di invocare il soccorso istruttorio, laddove il contratto – pur non correttamente collocato – sia stato comunque sottoscritto con data certa e reso disponibile nei termini di legge.
 

NOTE
[1] TAR Sicilia, Catania, sez. I, 2.4.2025 n. 1123
[2] Cons. Stato, Sez. III, 11 aprile 2025, n. 3154
[3] Dal testo della sentenza: <<nella seduta del 19 giugno 2024 (v. verbale n. 5), la Commissione, riscontrata l’esistenza solo all’interno della busta contenente l’offerta tecnica del suddetto contratto di avvalimento, ha ritenuto di non poter attribuire il corrispondente punteggio in quanto la dichiarazione di avvalimento e relativo contratto non sono stati allegati alla domanda di partecipazione alla gara>>
[4] Dal testo della sentenza: <<la Commissione ha riscontrato suddetta istanza rappresentando …. di aver applicato l’art. 104 comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 che imporrebbe all’operatore economico di allegare il contratto di avvalimento alla domanda di partecipazione non rilevando la tipologia di procedura di scelta del contraente in concreto espletata>>
[5] Dal testo della sentenza: <<il concorrente sarebbe stato in tal modo costretto a disvelare i contenuti della stessa, non tenendo conto della natura del contratto di avvalimento premiale, come introdotto dal d.lgs. 36/2023, art. 104 comma 4>>
[6] Dal testo della sentenza: <<il concorrente sarebbe stato in tal modo costretto a disvelare i contenuti della stessa, non tenendo conto della natura del contratto di avvalimento premiale, come introdotto dal d.lgs. 36/2023, art. 104 comma 4>>
[7] Dal testo della sentenza: <<Negli atti di gara peraltro non è espressamente stabilito che il contratto di avvalimento dovesse essere allegato alla domanda di partecipazione>>
[8] Dal testo della sentenza: <<La Commissione pertanto avrebbe dovuto ispirare le proprie scelte al raggiungimento del risultato sostanziale piuttosto che ad una lettura formale delle regole, tanto più tenuto conto del fatto che il contratto di avvalimento, nel caso di specie, non serviva ad integrare il possesso dei requisiti di partecipazione di cui l’operatore economico non era in possesso, ma solo ai fini dell’esecuzione dell’appalto, trattandosi di avvalimento premiale>>.
[9] In tal senso milita il chiaro disposto dell’art. 4 del Codice, per il quale <<Le disposizioni del Codice si interpretano e si  applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3>>.
[10] Dal testo della sentenza: <<I principi del risultato e della fiducia costituiscono, dunque, le coordinate ermeneutiche che devono orientare l’interprete nella lettura e nella applicazione delle regole della gara che, rifuggendo da ogni rigido ed inutile formalismo, devono essere funzionali al conseguimento del miglio risultato>>
[11] Dal testo della sentenza: <<Applicando al caso di specie tali coordinate ermeneutiche non può non rilevarsi come la scelta della Commissione di non tener conto di un avvalimento c.d. “premiale” allegato all’offerta tecnica si traduca in una  lettura inutilmente rigida e formalistica dell’art. 104 comma 4 del d.lgs.  36/2023 ai sensi del quale “l’operatore economico allega alla domanda di  partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta …”. La Commissione ha finito, invero, per penalizzare quell’offerta che risultava perseguire il risultato del migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo senza che una lettura non formalistica della norma richiamata comportasse alcuna violazione dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza>>
[12] Dal testo della sentenza: <<tenuto conto del fatto che l’avvalimento c.d. “premiale” mira a “migliorare” l’offerta è evidente che il contratto di avvalimento, non essendo finalizzato a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione ma solo le pregresse attività professionali utili ai fini dell’attribuzione del punteggio in sede di valutazione dell’offerta tecnica, non poteva che essere inserito nella busta contenente tale offerta>>
[13] Dal testo della sentenza: <<Le stesse disposizioni della lex specialis sono coerenti con tale conclusione … Se dunque è solo dopo l’apertura della busta B che sarà valutata l’offerta tecnica, sulla base dei criteri stabiliti dal bando, è logico ritenere che è in questa busta che andrà inserito tutto quello che attiene a tali criteri, ivi compreso l’eventuale avvalimento c.d. “premiale”>>.
[14] Dal testo della sentenza: <<nel caso di specie non si versa nella sanatoria dell’offerta tecnica, nel cui ambito, invece, l’avvalimento premiale è stato depositato proprio perché ad essa va riferita, di guisa che, anche per tale verso, è possibile concludere che nessuna omissione, neanche formale, è presente nella domanda di partecipazione della ricorrente>>
[15] Dal testo della sentenza del Consiglio di Stato: << Le esigenze di segretezza dell’offerta tecnica […] appaiono recessive rispetto al principio del favor partecipationis e ben possono essere soddisfatte prevedendo, ad esempio, un parziale oscuramento del contratto nella copia inserita nella prima busta>>
[16] << Nel caso di avvalimento finalizzato al miglioramento dell’offerta i requisiti oggetto di avvalimento sono indicati esclusivamente nel contratto di avvalimento. La stazione appaltante indica nel bando di gara se il contratto di avvalimento deve essere presentato nella documentazione amministrativa o nell’offerta tecnica. Le presenti indicazioni prevalgono sulle diverse previsioni del bando tipo n. 1/2023, che sarà aggiornato a breve.>>