Il ricorso ai lavoratori autonomi negli affidamenti di contratti pubblici: i limiti di sindacato della stazione appaltante sulle scelte organizzative degli operatori economici

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Secondo una recente pronuncia del Tar Lazio, qualora le concrete modalità di svolgimento del servizio declinate nella lex specialis di gara non prevedano in maniera “ineludibile” l’impiego esclusivo di lavoratori subordinati – per ragioni di tutela di questi ultimi – l’operatore economico concorrente può scegliere liberamente la specifica matrice organizzativa da imprimere alla propria forza lavoro, anche attraverso l’impiego di lavoratori autonomi per la quasi totalità delle risorse (90%).

Infatti, in tali fattispecie prevale la libertà di iniziativa economica riconosciuta all’imprenditore che si sostanzia nel divieto per la stazione appaltante di imporre al concorrente un particolare modello di organizzazione del lavoro.

Di recente il Tar Lazio si è pronunciato su di un tema di stretta attualità nell’ambito dei contratti pubblici, che investe principi rilevanti quali la libertà di iniziativa economica e di organizzazione delle imprese, declinati nella scelta e nell’utilizzo di risorse di tipologia differente ai fini dell’esecuzione di una commessa pubblica.

Nella specie, il caso scrutinato dai Giudici romani riguarda l’indizione di una gara per l’affidamento di un accordo quadro ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto servizi di innovazione dei propri sistemi informativi.

In esito alla procedura di gara e, in particolare, all’esperimento del sub procedimento di verifica di anomalia delle offerte la stazione appaltante disponeva l’esclusione dell’offerta presentata da un operatore economico, ritenendola anomala, per aver quest’ultimo rappresentato un’organizzazione della forza lavoro composta per circa il 90% da lavoratori non subordinati.

Il concorrente escluso impugnava quindi il suddetto provvedimento di esclusione, lamentando vizi di istruttoria e motivazione.

Nel dirimere la controversia, con la pronuncia in commento, in via preliminare il Tar ha osservato che:

  • la lex specialis di gara non prevede un limite all’utilizzo di risorse autonome per l’esecuzione dell’appalto e, pertanto, la valutazione svolta dalla stazione appaltante dovesse ritenersi esercizio di discrezionalità tecnica;
  • di conseguenza, la questione in esame richiede di indagare i limiti – così come tracciati dalla giurisprudenza – entro cui può spingersi il potere dell’amministrazione di sindacare l’offerta del concorrente ogni qualvolta venga in rilievo un aspetto attinente all’organizzazione del fattore produttivo “lavoro”;
  • a tale scopo è necessario effettuare “(…) un’operazione di complesso bilanciamento tra due polarità costituzionali potenzialmente contrapposte, da un lato i principi di buon andamento della pubblica amministrazione e tutela del lavoro (artt. 97, 4, 35 e 36 Cost.) e dall’altro lato la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (art. 41 Cost.)”.

Tanto precisato, il Collegio adito ha richiamato l’orientamento maggioritario della giurisprudenza secondo cui “la stazione appaltante non può mai imporre al concorrente un particolare modello di organizzazione del lavoro”, pur rilevando che anche tale divieto generale incontra un limite estremo ed invalicabile, costituito dall’esigenza di evitare che esso sconfini abusivamente nella lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e nel pregiudizio dei diritti sociali  costituzionalmente tutelati (artt. 4, 35 e 36 Cost.). Tali principi costituzionali devono infatti prevalere sulla libertà di auto-organizzazione imprenditoriale ogniqualvolta le concrete modalità di svolgimento del servizio oggetto di affidamento pubblico appaiano, così come analiticamente declinate nella lex specialis di gara, inconciliabili con la specifica matrice organizzativa impressa dal singolo concorrente alla propria forza lavoro. Di modo che solo in tale evenienza la stazione appaltante può ritenersi legittimata a sindacare l’organizzazione del lavoro decisa dell’operatore economico.

Ebbene, nel caso in esame, dall’analisi delle disposizioni della lex specialis di gara può evincersi che le concrete modalità richieste per lo svolgimento del servizio non prevedessero necessariamente l’impiego esclusivo di lavoratori subordinati al fine di soddisfare l’interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante, anche in considerazione del fatto che la gara concerneva l’affidamento di un accordo quadro.

Per tali ragioni, e tenuto conto che:

  • la lex specialis è “(…) oggettivamente compatibile con talune forme di lavoro autonomo e di un’offerta che prevede il ricorso al lavoro autonomo generalmente inteso”;
  • la stazione appaltante non ha “(…) adeguatamente motivato le ragioni per le quali il corretto svolgimento dei servizi oggetto della gara non sarebbe garantito dall’impiego di lavoratori autonomi”;

il Tar Lazio ha accolto il ricorso presentato dall’operatore economico escluso e, di conseguenza, ha imposto alla stazione appaltante lo svolgimento di una nuova valutazione di congruità dell’offerta presentata, invitandola in tal senso ad attenersi ai principi affermati.

Link utili

  • TAR Lazio Roma sez. II 24/5/2022 n. 6688
    Appalti pubblici – Offerta del concorrente – Verifica dell’anomalia dell’offerta – Sindacabilità da parte della stazione appaltante – Confini generali rispetto all’organizzazione del fattore produttivo “lavoro” – Centralità della libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (intesa soprattutto nella sua accezione euro-unitaria di libertà di concorrenza) – Portata e limiti.

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