L’omissione dichiarativa non costituisce, di per sé, causa di esclusione ai sensi dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023, a meno che non integri la specifica fattispecie di omissione dichiarativa di cui al comma 3 lett. b) dell’art. 98. In base a detta disposizione “L’illecito professionale si può desumere” dalla condotta dell’operatore economico che abbia “tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, nei termini previsti dal precedente comma 3 lett. b).
Pertanto, in mancanza del “dolo specifico” (su cui la Sezione si è pronunciata con sentenza 11 settembre 2025 n. 7282), nei termini delineati dall’art. 98 comma 3 lett. b), l’omissione non costituisce essa stessa causa escludente.
Nella relazione al codice si legge infatti che “l’omissione e non veridicità non assistite da “dolo specifico” non integrano causa di esclusione nella gara specifica, in coerenza con quanto disposto al comma 14, ultimo periodo, dell’art. 96”.
Quest’ultima previsione dispone che l’omissione della comunicazione alla stazione appaltante della sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95 (ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale) non costituisce “di per sé causa di esclusione”, pur potendo rilevare ai fini della valutazione di gravità di cui all’art. 4 dell’art. 98, come ribadito anche nel comma 5 dell’art. 98, in base al quale “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità”.
Generici articoli di stampa, ai sensi del comma 6 dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023, non costituiscono, di per sé soli, “mezzi di prova adeguati” a comprovare l’illecito professionale che si appunta su “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale” (di cui al comma 3 lett. c dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023). Peraltro, è lo stesso appellante a fare riferimento, nel ricorso introduttivo, ad articoli di stampa del 19 febbraio 2025, quindi intervenuti dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (17 settembre 2024) e dopo il provvedimento di aggiudicazione 29 gennaio 2025.
I suddetti profili, riguardanti gli elementi integrativi della fattispecie escludente e i relativi mezzi di prova, assumono rilevanza nella prospettiva escludente in quanto, in base al comma 8 dell’art. 98, “Il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni che connotano l’illecito professionale, così come definite nel comma 2 dell’art. 98” (sussistenza di elementi sufficienti a integrare l’illecito, idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore e adeguatezza dei mezzi di prova).
Commento a Consiglio di Stato, sez. V, 11 marzo 2026, n. 1965
Indice
Il fatto e lo sviluppo processuale
La controversia sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato ha tratto origine dalla procedura aperta indetta da EAV (Ente Autonomo Volturno s.r.l.) per l’affidamento del servizio di pulizia degli impianti ferroviari, degli ambienti di lavoro, dei depositi, delle officine, della funivia e del materiale rotabile.
La società seconda classificata aveva impugnato dinanzi al T.A.R. Campania – Napoli il provvedimento di aggiudicazione, unitamente ai verbali della commissione giudicatrice e agli ulteriori atti di gara, articolando plurimi motivi di censura, e chiedendo il subentro nella posizione dell’aggiudicataria, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato nelle more.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la medesima società aveva altresì impugnato la relazione dell’EAV contenente le difese svolte in giudizio in relazione al ricorso introduttivo.
A sua volta, l’aggiudicataria aveva proposto ricorso incidentale, deducendo, tra l’altro, l’irragionevolezza del punteggio attribuito alla ricorrente principale con riferimento ad alcuni profili della relativa offerta tecnica, ritenuti indebitamente sopravvalutati.
Il T.A.R. Campania aveva respinto il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti, dichiarando quest’ultimo in parte inammissibile, e dichiarando altresì improcedibile il ricorso incidentale.
Avverso tale pronuncia, la seconda classificata aveva proposto appello, riproponendo integralmente le censure dedotte in primo grado.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha confermato le statuizioni del giudice di primo grado fornendo, per quanto qui rileva, un interessante spunto di riflessione in materia di omissioni dichiarative e di rilevanza degli articoli di stampa quali mezzi di prova ai sensi dell’art. 98, comma 6, d.lgs. n. 36/2023.
Con il sesto motivo di appello, l’appellante aveva infatti censurato la decisione del T.A.R. nella parte in cui aveva escluso la sussistenza di un grave illecito professionale, dedotto in ragione dell’omessa dichiarazione, da parte dell’aggiudicataria, di un asserito “grave inadempimento e/o gravi irregolarità nell’esecuzione di precedenti appalti di pulizia presso la ASL n. 1 Abruzzo”.
Il T.A.R. aveva rigettato il motivo di impugnazione sul presupposto che le irregolarità contestate, riferite a fatti collocabili temporalmente nel mese di febbraio 2025, fossero intrinsecamente inidonee ad incidere sulla validità del provvedimento di aggiudicazione, adottato in data anteriore (29 gennaio 2025). Inoltre, secondo il giudice di primo grado, tali circostanze risultavano comunque prive di rilevanza giuridica, in quanto idonee a comportare, al più, l’irrogazione di penali, e non già risoluzioni contrattuali o condanne risarcitorie, ossia ipotesi riconducibili alle fattispecie di grave illecito professionale di cui all’art. 98, comma 3, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023.
Pur a fronte di una decisione di primo grado incentrata su profili prevalentemente fattuali, quali la collocazione temporale dei fatti dedotti e la loro limitata incidenza, il Consiglio di Stato ha affrontato la questione soffermandosi sui presupposti applicativi della nozione di grave illecito professionale e sulla rilevanza degli articoli di stampa quali mezzi di prova.
In tale prospettiva, il Collegio ha chiarito, in primo luogo, in quali condizioni l’omissione dichiarativa possa assumere rilevanza escludente ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, evidenziando come essa non integri, di per sé, una causa automatica di esclusione, salvo che ricorra la specifica ipotesi di cui al comma 3, lett. b), ossia nei casi in cui l’operatore economico abbia “tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”. In assenza di tale elemento soggettivo qualificato, riconducibile al c.d. dolo specifico, l’omissione non assume autonoma rilevanza escludente, potendo al più essere valorizzata nell’ambito della complessiva valutazione di gravità dell’illecito professionale.
Sul punto, il Consiglio di Stato ha richiamato quanto previsto dalla relazione al codice, secondo cui “l’omissione e la non veridicità non assistite da dolo specifico non integrano causa di esclusione nella gara specifica, in coerenza con quanto disposto dall’art. 96, comma 14, ultimo periodo”. Quest’ultima disposizione prevede, infatti, che l’omissione della comunicazione alla Stazione Appaltante della sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95 (ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale) non costituisce “di per sé causa di esclusione”, pur potendo rilevare ai fini della valutazione di gravità di cui all’art. 4 dell’art. 98, come ribadito anche nel comma 5 dell’art. 98, in base al quale “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità”.
Sotto distinto ma connesso profilo – ossia quello relativo alla rilevanza delle fonti giornalistiche quali mezzi di prova ai sensi dell’art. 98, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 – il Collegio ha altresì chiarito che esse non costituiscono, di per sé sole, mezzi di prova adeguati a dimostrare la sussistenza dell’illecito professionale che si appunta su “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale” (di cui al comma 3 lett. c dell’art. 98 del d.lgs. n. 36 del 2023), specie ove si tratti di notizie prive di riscontri oggettivi.
Secondo il Consiglio di Stato, tali elementi di provenienza giornalistica difettavano del requisito dell’adeguatezza probatoria richiesto dall’art. 98, comma 6, non risultando idonei a comprovare, in modo sufficientemente attendibile, la sussistenza di un grave illecito professionale.
Il Collegio ha quindi rigettato il ricorso poiché ha rilevato l’assenza di elementi sufficienti a integrare la fattispecie dell’illecito professionale, l’inidoneità dello stesso a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore, nonché l’inadeguatezza dei mezzi di prova presentati dalla ricorrente.
Brevi considerazioni conclusive
La pronuncia in esame si inserisce nel solco di quell’orientamento giurisprudenziale che, in linea con la formulazione del nuovo Codice, tende ad escludere ogni automatismo espulsivo in presenza di omissioni dichiarative, valorizzando piuttosto il ruolo della stazione appaltante nella valutazione complessiva dell’affidabilità dell’operatore economico.
Ed infatti, mentre l’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016 ricomprendeva espressamente tra le fattispecie rilevanti ai fini dell’esclusione tanto le condotte di influenza indebita o la presentazione informazioni false o fuorvianti, quanto l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, l’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023 non riproduce tale ultima previsione, limitando la rilevanza escludente alle sole ipotesi connotate da comportamenti attivi idonei a incidere sul processo decisionale della stazione appaltante.
Ne consegue che, nella nuova disciplina, l’omissione dichiarativa non è più configurata quale autonoma causa di esclusione, ma assume rilievo unicamente nei limiti e alle condizioni previste dal legislatore, segnatamente quale elemento valutabile ai fini della gravità dell’illecito professionale.
Invero, anche nel vigore del precedente Codice, la giurisprudenza amministrativa aveva già escluso automatismi espulsivi, ritenendo che l’omissione dichiarativa dovesse essere oggetto di una valutazione in concreto da parte della stazione appaltante, chiamata a verificare se la stessa fosse idonea a incidere sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico ai fini dell’esecuzione del contratto. In tal senso, l’Adunanza Plenaria 28 agosto 2020, n. 16, aveva chiarito che l’omissione dichiarativa non era equiparabile alla falsità e non costituiva, di per sé, autonoma causa di esclusione, non potendo condurre all’estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell’informazione taciuta.
Sotto quest’aspetto, il nuovo Codice dei contratti pubblici sembra aver svolto una funzione chiarificatrice, esplicitando in modo più netto che la mera omissione dichiarativa non integra, di per sé, un grave illecito professionale, ma può assumere rilievo quale elemento sintomatico ai fini della valutazione della gravità dell’illecito, che, ai sensi dell’art. 98, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 deve tener conto “del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta (…) e del tempo trascorso dalla violazione”.
In questo senso si pone la pronuncia in commento, che appare coerente con un’interpretazione aderente al dato letterale della disposizione, escludendo che la semplice omissione dichiarativa possa automaticamente tradursi in una causa di esclusione.
Non mancano, tuttavia, in giurisprudenza orientamenti volti a valorizzare in chiave più estensiva la portata della disciplina. In tal senso si segnala, ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 11 settembre 2025, n. 7282, secondo cui, pur non essendo l’omissione dichiarativa di per sé autonoma causa escludente, essa può concorrere, unitamente al fatto non dichiarato, nel giudizio di affidabilità dell’operatore economico, soprattutto ove non si tratti di circostanze desumibili aliunde.
In tale prospettiva, il Consiglio di Stato – diversamente da quanto affermato nella pronuncia in commento – ha evidenziato come il discrimine tra omissione e falsa dichiarazione possa risultare sfumato nelle ipotesi in cui l’operatore economico fornisca informazioni incomplete o comunque non idonee a consentire alla stazione appaltante una piena e corretta valutazione, in violazione dei principi di trasparenza e par condicio. Ciò, evidentemente, secondo una lettura della disciplina tesa a valorizzare i principi di buona fede, fiducia e risultato, evitando che l’amministrazione sia privata della possibilità di accertare l’effettiva affidabilità dell’operatore economico, soprattutto nei casi in cui l’omissione si riveli funzionale a influenzare il processo decisionale della stazione appaltante. In tali ipotesi, infatti, l’omissione può assumere rilevanza anche ai fini escludenti, in quanto riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023.
Alla luce di quanto esposto, emerge come la disciplina in materia non sia ancora oggetto di un’interpretazione del tutto univoca, registrandosi in giurisprudenza approcci non sempre coincidenti in ordine alla rilevanza dell’omissione dichiarativa e alla sua possibile riconduzione alle ipotesi escludenti.
Se da un lato, un orientamento maggiormente aderente al dato letterale — cui si ascrive la pronuncia in commento — tende a circoscrivere la rilevanza dell’omissione dichiarativa entro i limiti espressamente previsti dal legislatore, dall’altro lato non mancano pronunce che, in un’ottica più sostanzialistica, valorizzano il contenuto e gli effetti della condotta omissiva, giungendo a ricondurla, in presenza di determinati presupposti, nell’alveo delle fattispecie escludenti.
Rispetto al tema della rilevanza degli elementi probatori posti a fondamento della valutazione di affidabilità dell’operatore economico, con particolare riguardo alle fonti giornalistiche, la pronuncia in commento si pone in linea con un orientamento rigoroso, escludendo che le notizie di stampa possano, di per sé sole, assurgere a mezzi di prova adeguati ai sensi dell’art. 98, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023, in assenza di riscontri oggettivi idonei a comprovarne il contenuto.
Tale impostazione, se da un lato appare coerente con l’esigenza di garantire un elevato standard probatorio e di evitare decisioni espulsive fondate su elementi non verificati, dall’altro lato solleva interrogativi in ordine alla possibilità per la stazione appaltante di valorizzare, in sede valutativa, anche elementi indiziari o comunque non ancora formalizzati, ma potenzialmente sintomatici di criticità nell’affidabilità dell’operatore economico.
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