Lo stabilisce il Consiglio di Stato, sez. V con la sentenza del 21 novembre 2022, n. 10197 che spiega come il termine di 30 giorni, previsto dal Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, entro cui la stazione appaltante deve portare a conoscenza dell’Autorità la fattispecie oggetto di possibile sanzione ha natura perentoria: tanto a ragione della portata afflittiva del provvedimento sanzionatorio e in ossequio ai canoni di certezza del diritto e di ragionevolezza.
Diversamente opinando, ha detto il Consiglio di Stato, si rischierebbe l’aggiramento degli stessi termini del procedimento sanzionatorio dinanzi all’ANAC stabiliti dal Regolamento secondo una precisa scansione cronologica dell’esercizio del potere, nel contemperamento degli opposti interessi, quelli connessi all’applicazione delle sanzioni in gioco e la tutela del diritto di difesa.
Il caso
Nel caso giunto all’attenzione del Consiglio di Stato l’impresa ricorrente ha impugnato la sanzione comminata dall’ANAC di 45 giorni di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e quella pecuniaria di € 2.500,00, disposta ai sensi dell’art. 80, comma 12, del D.Lgs. 50/2016, e a seguito di comunicazione indirizzata dalla Stazione Appaltante all’Autorità per via dell’esclusione dell’operatore economico per falsa dichiarazione in merito al possesso del requisito di adeguata capacità tecnico-organizzativa.
L’impresa in particolare ha contestato l’illegittimità dell’intero procedimento sanzionatorio presupponendo la decadenza del potere stesso poiché la P.A. aveva segnalato l’esclusione (e le sottese ragioni) a distanza di 14 mesi dall’accertamento dei fatti.
L’operatore economico infatti tra le altre cose ha rilevato che la Stazione Appaltante soggiace al termine di trenta giorni per effettuare la suddetta segnalazione.
Se per il giudice di primo grado (Tar Lombardia) però il termine in questione avrebbe solo natura accelleratoria, di diverso avviso si è detto il Consiglio di Stato, che con la sentenza in commento, ha consacrato la natura perentoria dello stesso.
La decisione
Per il Consiglio di Stato il potere esercitato dall’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ha natura sanzionatoria ed afflittiva.
I giudici di Palazzo Spada spiegano che il menzionato art. 80 comma 12, dispone che: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto del falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione delle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a 2 anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.
Per la giurisprudenza amministrativa, quindi il potere sanzionatorio (e tale è certamente quello qui in concreto esercitato da parte di ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016) deve esercitarsi nel rispetto delle esigenze di certezza giuridica della posizione dell’incolpato e dell’effettività del suo diritto di difesa; ne consegue che la previsione di termini perentori nel procedimento sanzionatorio è coerente con i principi di efficacia, di imparzialità e buon andamento e, prima ancora, con il canone della ragionevolezza, immanente all’ordinamento e trasversalmente applicabile a tutti i suoi settori, anche nella sua specifica declinazione di “ragionevole” durata del procedimento (cfr. Cons. Stato, VII, n. 1081/22 cit.; nonché Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2015, n. 1330 in tema di durata del procedimento preistruttorio dell’AGCom).
In definitiva, la sentenza in rassegna afferma che vi è un’implicita previsione di perentorietà, desumibile dal sistema ordinamentale, anche del termine stabilito per l’invio della segnalazione ad ANAC da parte della stazione appaltante ai fini dell’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 80, comma 12, d.lgs. 50 del 2016; sicché il suo superamento, in assenza di giustificati impedimenti, non può che connotare in termini di illegittimità l’operato dell’amministrazione e, di conseguenza, il provvedimento sanzionatorio impugnato.
Il Consiglio di Stato quindi chiarisce come se è vero che un regolamento può stabilire la perentorietà dei termini del procedimento qualora vi sia una base normativa, deve allora rilevarsi come nel caso in esame il Regolamento per l’esercizio sanzionatorio di ANAC, che ha base normativa (è infatti la legge che ha delegato ANAC a disciplinare il procedimento sanzionatorio e a stabilire i termini ai fini del legittimo esercizio del potere), statuiva espressamente la perentorietà dei termini del procedimento sanzionatorio.
Pertanto, – spiega la decisione in esame – sebbene non vi sia un’espressa previsione in tal senso, anche il termine di segnalazione all’Autorità deve considerarsi perentorio, avuto riguardo alle norme regolamentari che, stabilendo una precisa scansione temporale per ogni fase procedimentale, introducono l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio che in quella di definizione del procedimento sanzionatorio.
La decisione è coerente con l’indirizzo già intrapreso dalla massima assise giurisdizionale amministrativa espresso con la decisione del 23 giugno 2022 n. 5189 laddove muovendo dalla natura sanzionatoria del procedimento ha sostenuto la perentorietà del termine per la sua conclusione (di tale ultima decisione si segnala il commento su questa Rivista).
