TAR Campania, Napoli, sez. VII, 19 dicembre 2023, n. 7037
Il legislatore, nel dettare le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4 dell’art. 1 d.l. n. 76/2020, ha inteso derogare all’art. 36, comma 2 d.lgs. n. 50/2016 unicamente nel senso di ridefinire i presupposti e le modalità delle stesse rispetto a quanto ivi previsto [e cioè previsto nell’art. 36, comma 2, cit.], ma senza eliminare la possibilità di ricorrere alle “procedure ordinarie”, che lo stesso art. 36, comma 2, cit. fa salve.
In caso di ricorso alla procedura aperta per l’affidamento di un contratto sotto soglia – rientrante nel perimetro di applicazione dell’art. 1 d.l. n. 76/2020 (procedura indetta entro il 30.06.2023) – non si applica il meccanismo di esclusione automatica previsto dal comma 3, art. 1 d.l. n. 76/2020.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) soltanto in relazione alla procedura ex lett. d), comma 1 dell’art. 50 [lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alla soglia di cui all’art. 14 Codice] fa espressamente salva la facoltà di optare per le procedure di scelta del contraente di cui alla parte IV del Libro I (artt. 70-76).
Il caso di specie
Un comune della provincia di Benevento bandiva (febbraio 2023) una gara – con procedura aperta – per l’affidamento del servizio di smaltimento della frazione organica dei rifiuti solidi urbani derivanti dalla raccolta differenziata. L’affidamento, della durata di un anno, prevedeva la valutazione delle offerte con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016.
Di seguito all’affidamento dell’appalto, avverso la determina di aggiudicazione e i presupposti atti di gara (bando/disciplinare), proponeva ricorso al TAR la ditta classificatasi al terzo posto, azienda che, all’epoca, gestiva il servizio.
In particolare, la società, considerata l’individuazione da parte della S.A. (seggio di gara) della soglia di anomalia dell’offerta, lamentava la mancata esclusione automatica delle ditte classificatesi al primo e secondo posto (in base al disposto dell’art. 1, comma 3 d.l. n. 76/2020).
Tali operatori – secondo la parte – avendo presentato una percentuale di ribasso superiore alla soglia risultante in gara, avrebbero dovuto subire la “sanzione” espulsiva stabilita dalle norme del “Decreto semplificazioni” (applicabile ratione temporis alla procedura in esame). La ricorrente, a tal fine, impugnava anche la (presupposta) lex di gara, che non prevedeva l’applicazione dell’art. 1, comma 3, cit. in ragione del ricorso, per la scelta del contraente, alla procedura aperta.
La decisione del TAR
Il TAR, all’esito del giudizio, ha respinto il ricorso.
La decisione ruota intorno al tema dell’applicabilità, nel contesto delle gare sotto soglia, in caso di procedura di scelta del contraente mediante procedura aperta, dell’esclusione automatica stabilita dal comma 3 dell’art. 1 d.l. n. 76/2020 (“Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”), norma che prevede (per gli affidamenti diversi da quelli diretti indicati all’art. 1, comma 2, lett. a): “…Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2 bis e 2 ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
La sentenza, inoltre, svolge alcune interessanti considerazioni anche in merito all’assetto introdotto con il nuovo Codice del 2023, nel quale si regola la possibilità di applicare – nel sotto soglia – le fattispecie di scelta del contraente regolate dagli artt. 70-76 e quindi anche la procedura aperta (solo per gli appalti di lavori di importo pari o superiori a un milione di euro e fino alla soglia dell’art. 14) e si disciplina pure l’ipotesi dell’esclusione automatica delle offerte anomale (art. 54).
Il ragionamento del TAR parte dall’analisi della giurisprudenza che si è formata sull’art. 1 d.l. n. 76/2020, norma che ha introdotto un regime speciale (causa pandemia) in deroga agli artt. 36, comma 2, e 157, comma 2 d.lgs. n. 50/2016 (rispettivamente, affidamenti sotto soglia e incarichi di progettazione di non particolare rilevanza).
Tale disciplina, riporta il TAR, prevale sull’assetto dei contratti sotto soglia individuato dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016, integrando e sostituendo le previsioni delle norme di gara con essa incompatibili, pure quelle in tema di verifica dell’anomalia. Con la disposizione in parola (art. 1, comma 2, 3 e 4 d.l. n. 76/2020) sono state introdotte previsioni derogatorie con finalità acceleratorie, funzionali al rapido affidamento degli appalti interessati, riscrivendo, con efficacia limitata nel tempo, la regolazione dell’affidamento diretto e della procedura negoziata previsti dal Codice del 2016.
La deroga, però, nel pensiero del giudice (che riporta TAR Piemonte, sez. II, 3 maggio 2023, n. 405): “…non ha sottratto alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta della procedura di aggiudicazione, né ha escluso la possibilità che la stessa decida di adottare, anche per gli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria, il modello della procedura aperta”.
L’obbligatorietà della disciplina introdotta dal “Decreto semplificazioni” deve, quindi, essere intesa nel senso che: “…essa si impone solo sulle modalità di affidamento ordinarie di cui al citato art. 36, comma 2 d.lgs. n. 50/2016, poiché il perimetro della deroga non può estendersi, con effetto sostitutivo, oltre la disciplina che ne è oggetto. In sostanza, quando la stazione appaltante stabilisce di procedere tramite affidamento diretto o procedura negoziata di valore inferiore alla soglia comunitaria, deve necessariamente seguire le modalità semplificate recate dal d.l. n. 76/2020. Ciò non comporta, tuttavia, che questi siano i soli moduli procedimentali per gli affidamenti alla cui adozione le stazioni appaltanti debbano sempre imperativamente fare ricorso, potendo esse, al contrario, applicare le modalità della procedura aperta laddove lo richiedano la natura dell’affidamento o altre esigenze dell’amministrazione”.
In altri termini, chiarisce il TAR: “…nel dettare «le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4» dell’art. 1 [d.l. n. 76/2020], il legislatore ha inteso derogare all’art. 36 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 unicamente nel senso di ridefinire i presupposti e le modalità delle stesse rispetto quanto ivi previsto, ma senza eliminare «la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie» che lo stesso art. 36 comma 2, cit. fa salva”.
Profilo connesso è quello dell’anomalia delle offerte.
In questo caso, nel riportare ancora il pensiero della giurisprudenza che si è formata in materia, il giudice concorda innanzitutto con la tesi per cui l’esclusione automatica prevista all’art. 97, comma 8 d.lgs. n. 50/2016: “…è una modalità che la stazione appaltante imprime alla procedura competitiva nella ricorrenza delle condizioni di legge che ne regolano la possibilità di utilizzo: trattandosi di una misura che intacca il contraddittorio ordinariamente previsto dallo stesso art. 97 per tale tipologia di offerte, è connaturale alla dinamica della previsione normativa che detto automatismo vada previsto nella lex specialis affinché la stazione appaltante possa farvi in concreto ricorso” (Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2023, n. 3139).
Però, rispetto a tale norma (art. 97, comma 8 d.lgs. n. 50/2016), il comma 3 dell’art. 1 d.l. n. 76/2020: “…non si muove nella logica derogatoria che costituisce la base della censura in esame. Una deroga, peraltro espressa, al Codice dei contratti pubblici si rinviene infatti nel comma 1 esclusivamente in riferimento agli art. 36, comma 2 e 157, comma 2 d.lgs. 50/2016 [e cioè in merito alle procedure di scelta del contraente nel sotto soglia] e non nella norma dello stesso comma immediatamente seguente, che introduce le «procedure di cui ai commi 2, 3 e 4»”.
Il comma 3 dell’art. 1 appena citato, allora, altro non sarebbe che una autonoma ed esaustiva regolazione delle modalità con cui provvedere (si noti) alle procedure negoziate senza bando, avente carattere eccezionale e temporaneo – nel cui ambito il meccanismo dell’espulsione automatica delle offerte anormalmente basse si inserirebbe a pieno titolo (considerata la sua evidente strumentalità agli effetti voluti dalla previsione) – destinata a sostituire interamente quella prevista dall’art. 97, comma 8 d.lgs. n. 50/2016 (lasciando però impregiudicata la possibilità, come detto, di ricorrere alla procedura ordinaria per la selezione del contraente).
Da questo materiale, in definitiva, il TAR ne trae la convinzione (nella consapevolezza, però, dell’esistenza di un indirizzo interpretativo differente) secondo cui, in caso di ricorso alla procedura aperta per l’affidamento di un contratto sotto soglia (opzione, per quanto si è detto, evidentemente praticabile e non impedita dal regime derogatorio introdotto dal predetto d.l. n. 76/2020), non trova applicazione il meccanismo di automatica esclusione delle offerte anomale di cui all’art. 1, comma 3 d.l. n. 76/2020 (derogatorio rispetto a quello dell’art. 97, comma 8 d.lgs. n. 50/2016), confinato, quindi, alle sole ipotesi di ricorso alle procedure negoziate con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
L’impostazione, che ritiene non applicabile il meccanismo di automatica esclusione delle offerte anomale, secondo il TAR, non sarebbe smentita neppure dall’attuale formulazione dell’art. 50 del nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale avrebbe reso ordinaria: “…la regolamentazione delle procedure di affidamento dei contratti c.d. sotto soglia stabilita dalla l. n. 120/2020 solo in via provvisoria e che soltanto in relazione alla procedura ex lett. d) fa espressamente salva la facoltà di optare per le procedure di scelta del contraente di cui alla successiva Parte IV del codice, compresa quella aperta”.
Non persuasiva, a tal proposito, sarebbe la tesi della ricorrente, secondo cui la nuova normativa imporrebbe in ogni caso il ricorso ad affidamenti diretti o procedure negoziate, con la sola eccezione rappresentata dall’opzione per la procedura aperta per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’art. 14, circostanza che, in chiave interpretativa, consentirebbe (o meglio, avrebbe consentito nella gara contestata) di ravvisare già nella normativa emergenziale del Decreto semplificazioni il divieto di optare per la procedura aperta.
Una sì rilevate deroga a principi generali, quali la non discriminazione e la libera concorrenza (più adeguatamente tutelati a mezzo di procedure aperte), avrebbe richiesto, risponde il Tribunale, una inequivoca previsione che, tuttavia, difetta nella normativa emergenziale.
In definitiva, la tesi dell’azienda ricorrente, tutta imperniata sulla richiesta di esclusione automatica delle offerte classificatesi al primo e secondo posto, è risultata infondata.
Breve quadro ricostruttivo
La decisione in esame si inserisce in un dibattito che ha preso corpo di seguito all’introduzione del regime speciale del sotto soglia ex d.l. n. 76/2020.
Questo decreto legge, come noto, ha (tra l’altro) dettato il regime transitorio-derogatorio per l’affidamento dei contratti pubblici fino al 30.06.2023 (a parte gli appalti PNRR-PNC regolati dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77), introducendo novità di grande interesse che, in alcuni casi, sono state confermate con la successiva riforma della contrattualistica pubblica (si pensi al Collegio Consultivo Tecnico, ai principi in materia di contratti sotto soglia, di assicurazione della responsabilità civile per la conclusione/esecuzione di contratti pubblici, alla valorizzazione dei poteri e delle responsabilità del RUP, ecc.).
Per quanto concerne la questione di interesse (applicazione, nel vigore dell’art. 1 d.l. n. 76/2020, dell’esclusione automatica per le gare del sotto soglia svolte con procedura aperta), si sono confrontati indirizzi interpretativi differenti.
Innanzitutto, sulla portata “sistematica” del comma 3 dell’art. 1 d.l. n. 76/2020 sono significative le parole del Consiglio di Stato (sez. V, 28 marzo 2023, n. 3139), alle quali già si è fatto cenno in precedenza: “…il comma 3 dell’art. 1 d.l. n. 76/2020 altro non è che una autonoma ed esaustiva regolazione delle modalità con cui provvedere alle procedure negoziate senza bando di cui trattasi, avente carattere eccezionale, temporaneo e cogente – e nel cui ambito il meccanismo dell’espulsione automatica delle offerte anormalmente basse si inserisce a pieno titolo, considerata la sua evidente strumentalità agli effetti voluti dalla previsione – che, in quanto tale e laddove applicabile, è destinata a sostituire interamente quella prevista dall’art. 97, comma 8 d.lgs. n. 50/2016” (la disciplina speciale, quindi, prevale su quella dei contratti sotto soglia prevista dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016, integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche in tema di verifica dell’anomalia: TAR Campania, Napoli, sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; TAR Piemonte, sez. I, 17 novembre 2020, n. 736; TAR Basilicata, 14 novembre 2020, n. 720).
Il legislatore, quindi, assumendo che l’efficacia della spesa pubblica – declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione – potesse costituire, in una congiuntura di particolare crisi economica determinata dalla pandemia, una forma di volano dell’economia, ha introdotto tale disciplina emergenziale (ormai non più in vigore), la quale ha privilegiato forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi, quali, nel caso che qui interessa, il giudizio di anomalia, condotto con esclusione automatica delle offerte anormalmente basse (si v. TAR Campania, Napoli, n. 3429/2021, cit.; sulla doverosa applicazione dell’esclusione automatica ex art. 1, comma 3 d.l. n. 76/2020 si v. TAR Calabria, Reggio Calabria, 11 luglio 2023, n. 611; sull’applicazione del meccanismo di esclusione automatica anche in caso di mancata espressa previsione da parte della legge di gara, in quanto “eterointegrata” per effetto della norma emergenziale, si cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 31 gennaio 2022, n. 265; sulla ritenuta compatibilità di tale impianto con le regole comunitarie, si cfr. TAR Piemonte, Torino, sez. I, 17 novembre 2020, n. 736).
Ciò detto, sul ricorso alla procedura aperta per l’affidamento di un contratto del sotto soglia nel periodo emergenziale, il TAR Campania, Napoli (sez. VIII, 8 febbraio 2023, n. 905) ha espresso una posizione di chiusura. Secondo il giudice, l’art. 1 d.l. n. 76/2020 ha imposto l’adozione di procedure semplificate e più rapide, ossia l’affidamento diretto e la procedura negoziata senza bando. Dunque: “…l’aver adottato una procedura aperta costituisce già una violazione di quanto stabilito dal più volte menzionato art. 1 d.l. n. 76/2020”, non essendovi ragioni: “…per operare una ulteriore deroga al regime emergenziale quanto al meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale il cui campo di applicazione resta quello previsto dal menzionato art. 1, comma 3, ultimo periodo d.l. n. 76/2020. Se il legislatore ha ritenuto, in chiave acceleratoria, di ridurre la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’anomalia delle offerte, non è possibile che la stazione appaltante recuperi una simile discrezionalità adottando una procedura diversa da quella stabilita dalla legge”.
Altra giurisprudenza è stata di diverso avviso.
Il TAR Piemonte, nella sopra citata sentenza n. 405/2023 (sez. II, 3 maggio 2023), ha evidenziato che i moduli prescelti (per il sotto soglia) dal Decreto semplificazioni non si impongono alle stazioni appaltanti senza alcuna praticabile alternativa, potendo esse, al contrario, svolgere una gara con procedura aperta laddove lo richiedano la natura dell’affidamento oppure altre esigenze. In conseguenza, l’esclusione automatica si applica alle procedure di affidamento di cui al comma 2, lett. b) dell’art. 1 d.l. n. 76/2020 (procedura negoziata senza bando), ma non trova, invece, applicazione: “…nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal d.l. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50/2016”.
Questa tesi è stata confermata dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, secondo cui: “…la piana lettura della citata disposizione normativa [art. 1, comma 3 d.l. n. 76/2020] deve indurre l’interprete a ritenere che tale previsione (che amplia il campo di applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, rispetto a quanto previsto dall’art. 97, comma 8 d.lgs. n. 50/2016) debba ritenersi applicabile ai soli affidamenti testualmente menzionati dal medesimo comma 3: ovvero gli affidamenti diretti, nonché quelli con procedura negoziata senza bando di gara di cui al comma 2, lettera b); la deroga in questione non può quindi trovare applicazione alla gara d’appalto oggetto del presente giudizio, trattandosi di una procedura aperta” (C.G.A.R.S., sez. giur., 7 agosto 2023, n. 508).
La tesi dell’inoperatività del regime “speciale” in presenza di una gara (per il sotto soglia) affidata con procedura aperta è stata espressa anche dalle autorità regolatorie.
Con parere n. 735 del 24.09.2020, il MIT ha sottolineato che, a fronte del regime introdotto dal d.l. n. 76/2020: “…si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie” (e previa motivazione). Pertanto: “…i commi 3 e 4 dell’art. 1 [si applicheranno] laddove siano utilizzate le procedure previste al comma 2” (e cioè le procedure negoziate).
Nella delibera ANAC n. 222 del 9 marzo 2021 si dà atto che l’esclusione automatica si applica alle procedure di affidamento di cui al predetto comma 2, lett. b) dell’art. 1 d.l. n. 76/2020: “…ma non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal d.l. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50/2016”.
Sempre l’ANAC, con delibera n. 148 del 30 marzo 2022, ha confermato che la disciplina derogatoria introdotta dall’art. 1, comma 3 d.l. n. 76/2020, nella parte in cui estende l’esclusione automatica delle offerte anomale alle procedure con un numero di offerte ammesse pari o superiore a 5: “…trova applicazione esclusivamente nelle procedure derogatorie disciplinate dal comma 2 del suddetto articolo, ovvero in caso di affidamento diretto e di procedura negoziata, e non anche nelle procedure aperte […]”.
Con delibera n. 281 del 14 giugno 2022, l’Autorità di vigilanza ha ulteriormente illustrato: “È indubbio che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, possa optare per un affidamento diretto comparativo [ex art. 1, comma 2, lett. b) d.l. n. 76/2020] non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art. 36, comma 9 d.lgs. n. 50/2016, tuttora vigente e applicabile)”. La determinazione della soglia di anomalia e la successiva esclusione automatica delle offerte anomale ex art. 1, comma 3 Decreto semplificazioni, “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso” e “anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, “…si applica solo per le procedure di cui al comma 1, lett. b), per l’evidente ragione che per l’affidamento diretto c.d. “puro” di cui alla lett. a) non è previsto alcun confronto concorrenziale […]”.
Anche nell’ipotesi in cui l’Amministrazione procedente intendesse acquisire più preventivi o comunque consultare più operatori economici non si integrerebbero – a detta dell’Autorità – i presupposti per poter parlare di affidamento diretto c.d. “mediato” o “comparativo”, né tantomeno di procedura negoziata (su tali profili, si rimanda alla delibera ANAC n. 159 del 19 aprile 2023).
Dunque, pure in questi casi, non dovrebbe trovare applicazione il regime di esclusione automatica codificato nell’art. 1 d.l. n. 76/2020.
Considerazioni finali
È ora necessario verificare il quadro definito dal d.lgs. n. 36/2023.
Nel nuovo Codice, riguardo la disciplina del sotto soglia, la possibilità di esperire una procedura diversa da quella diretta e negoziata senza bando è prevista nell’art. 50, comma 1, lett. d) per i lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro (fino alle soglie dell’art. 14), norma che rende possibile, in questi casi, ricorrere alle procedure di cui agli artt. 70-76 (dunque, pure alla procedura aperta).
Riguardo, invece, l’esclusione delle offerte anomale, l’art. 54 Codice, nel dettare una norma apposita per il sotto soglia, stabilisce che nel caso di appalti di lavori o servizi (non di forniture), da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso (e senza interesse transfrontaliero), le stazioni appaltanti prevedono negli atti di gara, in deroga all’art. 110 (la norma che disciplina le offerte anomale nel Codice): “…l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
La regola non si applica agli affidamenti di cui all’art. 50, comma 1, lettere a) e b) (e cioè agli affidamenti diretti). Nell’ultimo periodo del comma 1, il legislatore, nel completare la fattispecie, precisa: “…le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
Le stazioni appaltanti, nelle ipotesi in cui è previsto – in base all’art. 54, cit. – il ricorso all’esclusione automatica delle offerte anomale, indicano negli atti di gara il metodo per la loro individuazione, scelto fra quelli descritti nell’all. II.2 al Codice, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili del predetto allegato (per l’art. 110, invece, il legislatore ha rinunciato a predeterminare una soglia di valutazione ex ante di anomalia: le S.A., pertanto, potranno utilizzare – ferma la verifica di compatibilità – i criteri previsti dal previgente art. 97 d.lgs. n. 50/2016, ovvero i criteri e i parametri di cui all’all. II.12 bis o, in alternativa, quelli individuati dalle stesse amministrazioni aggiudicatrici).
I metodi indicati nel predetto allegato II.2 obbediscono a questi criteri (qui descritti solo in maniera indicativa). Il primo metodo (“Metodo A”) opera sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia calcolata tenendo conto di fattori casuali (c.d. randomico), collegati all’andamento della procedura, che ne impediscono la predeterminazione ex ante da parte degli offerenti.
Il calcolo della soglia di anomalia con il “Metodo B” è analogo a quella del Metodo A, con l’unica (fondamentale) differenza che l’algoritmo applica la regola del c.d. “secondo prezzo”, in base al quale risulta aggiudicataria l’impresa che ha offerto il prezzo più basso tra quelli non anomali. Il prezzo di aggiudicazione, però, non è quello più basso (offerto dall’impresa aggiudicataria), ma il secondo prezzo più basso e cioè quello offerto dalla seconda classificata.
Infine, il “Metodo C” considera lo sconto di riferimento indicato dalla stazione appaltante negli atti di gara (indicatore della soglia di anomalia), al netto di un fattore casuale dipendente dagli sconti praticati dalle imprese ammesse alla gara.
Dal quadro brevemente tratteggiato, per tornare all’argomento in esame, possiamo argomentare i seguenti profili.
In primo luogo, riguardo la possibilità di ricorrere alle procedure “ordinarie” (artt. 70-76 Codice) per i lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro (fino alla soglia eurounitaria), la stessa è ammessa dal d.lgs. n. 36/2023, ferme restando (però) le disposizioni previste agli artt. 48-55 Codice, compreso l’art. 54, comma 1 che ha introdotto, come abbiamo visto, il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale. Di conseguenza, in caso di procedura aperta per la scelta del contraente (art. 71 Codice), dovranno comunque applicarsi (alla gara) le norme del sotto soglia e non quelle per gli affidamenti superiori agli importi di cui all’art. 14, cit.
La formulazione della norma non lascia molto margine per poter ricorrere a procedure diverse da quelle regolate nel sotto soglia, a parte le gare con un interesse transfrontaliero certo (che applicheranno le norme stabilite per le gare sopra soglia) e fermi gli obblighi stabiliti dalle fattispecie vigenti in materia di contenimento della spesa pubblica (si v. pure il peculiare regime in caso di affidamenti sotto soglia di servizi alla persona – art. 128 Codice – e il caso delle concessioni sotto soglia: art. 187). Tuttavia, è ragionevole supporre che la stazione appaltante, motivando debitamente sul punto (anche attraverso il richiamo ai principi ex art. 48, comma 1 Codice), potrà decidere (ancora oggi) di non applicare le procedure di scelta ex art. 50, comma 1, qualora ciò sia sconsigliato dalle caratteristiche del mercato, dal tipo di utilità che si intende acquisire oppure da (stringenti) fattori legati all’esercizio della funzione pubblica (negli stessi termini, si v. i chiarimenti del MIT circa la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie nel sotto soglia: circolare del 20 novembre 2023).
Sul meccanismo di esclusione automatica delle offerte, la norma del sotto soglia (art. 54 Codice) riproduce, con adattamenti, la disciplina emergenziale introdotta, come si è visto, nel 2020. L’assetto della disposizione implica, però, che l’operatività del meccanismo di esclusione automatica sia declinata preliminarmente all’interno degli atti di indizione della gara (come prevedeva l’art. 97, comma 8 d.lgs. 50/2016). Pertanto, l’automatismo escludente non potrà operare se non espressamente previsto nella lex specialis. Nel nuovo Codice, dunque, non pare esserci spazio per fenomeni di eterointegrazione analoghi a quelli ammessi per la disciplina emergenziale.
Infine, quanto alla verifica facoltativa dell’anomalia (art. 54, comma 1, ultimo periodo), la giurisprudenza ha da tempo osservato che tale indagine – espressione di un potere discrezionale della P.A. (già previsto dal previgente art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016) – è pur sempre subordinata al riscontro di “elementi specifici”, a fronte di un’offerta che appaia “anormalmente bassa”. L’esercizio di tale potere, che non esige un’espressa motivazione (sia quando la stazione appaltante decida di eseguirlo sia quando non vi proceda), risulterà sindacabile dal giudice, ma solo in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità (si v. TAR Toscana, sez. I, 27 gennaio 2022, n. 84; si v. pure TAR Campania, Napoli, sez. I, 2 agosto 2023).
