Con la sentenza n. 2472 del 2026, il Consiglio di Stato interviene sul tema della digitalizzazione negli appalti e, in particolare, sugli obblighi relativi alla forma della garanzia provvisoria quale nativa digitale.
Per il giudice, il requisito del formato nativo digitale per la garanzia provvisoria non rappresenta un mero onere formale, ma un presupposto essenziale per l’esistenza stessa della documentazione di gara, con la conseguenza che questa deve essere considerata tamquam non esset e non può essere ammesso alla procedura il concorrente che si limiti a firmarla e marcarla digitalmente dopo la scadenza della presentazione delle offerte.
In particolare, vengono espressi i seguenti principi:
Tassatività del formato nativo digitale: Ai sensi dell’art. 106, comma 3, del D.Lgs. 36/2023, la garanzia fideiussoria deve essere obbligatoriamente emessa e firmata digitalmente. Una “copia informatica di documento analogico” (ovvero la scansione di una polizza cartacea firmata a mano) è giuridicamente inesistente e non può essere equiparata al documento digitale richiesto dalla norma.
Limiti al soccorso: Il soccorso istruttorio non può sanare la mancanza di una firma digitale se quest’ultima viene apposta in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. La marcatura temporale del documento digitale fa fede: se la firma è tardiva, il documento è considerato “nuovo” e la sua ammissione violerebbe il principio di par condicio.
Prevalenza delle norme sulla digitalizzazione: Il “principio del risultato” e il “favor partecipationis” non possono essere invocati per bypassare le regole sulla sicurezza e verificabilità telematica delle garanzie. L’efficienza del sistema, garantita dalla verificabilità in tempo reale presso l’emittente, prevale sulla possibilità di recuperare documenti analogici obsoleti.
Indice
I fatti di causa
La controversia nasce nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento in concessione di un servizio di illuminazione votiva.
Al termine della gara, un operatore economico è risultato aggiudicatario, ma il secondo classificato ha impugnato l’esito affermando l’esistenza di una grave irregolarità nella garanzia provvisoria presentata dal vincitore.
Nello specifico, la società aggiudicataria non aveva prodotto una polizza fideiussoria in formato nativo digitale, come richiesto espressamente dal nuovo Codice. Al contrario:
– In sede di presentazione dell’offerta, aveva allegato una semplice copia informatica (scansione PDF) di un documento analogico firmato a mano.
– Successivamente, durante il procedimento di soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, la società aveva cercato di rimediare producendo lo stesso documento, ma stavolta munito di firma digitale.
Tuttavia, la verifica informatica ha fatto emergere che la firma digitale era stata apposta in data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.
Per il Consiglio di Stato, questo “nuovo” documento non poteva sanare la mancanza originaria, poiché la garanzia deve esistere validamente (e in formato digitale) fin dal momento dell’offerta.
Il formato “nativo digitale” come requisito di esistenza
Il Consiglio di Stato chiarisce che il requisito previsto dall’art. 106 non è una semplice prescrizione formale sulla modalità di trasmissione, ma una condizione di validità del documento.
La norma impone che la polizza sia non solo firmata digitalmente, ma anche emessa con tale modalità, e dunque essere nativa digitale.
Questi requisiti di forma non sono rispettati quando il documento è invece costituito da una mera scansione di un documento cartaceo in quanto questo è un duplicato informatico di un documento nativamente analogico, e non invece un documento nativamente digitale.
Pertanto, ai fini delle procedure di gara, il documento nativo analogico deve essere considerato quale equiparabile ad un documento inesistente perché privo di effetti giuridici.
L’inefficacia del soccorso istruttorio per firme tardive
Affermata la natura di nativo digitale del documento quale condizione di validità, ne consegue che è ammesso il soccorso istruttorio, ma questo deve risolversi nella produzione di un documento nativo digitale formato prima della scadenza della gara con data certa.
Diversamente, questo non può essere utilizzato per consentire al concorrente di creare un documento nuovo dopo il termine.
La garanzia provvisoria presentata in sede di soccorso istruttorio reca una firma digitale successiva alla scadenza della gara. Quest’ultimo elemento conferma come la polizza non potesse preesistere alla gara, rendendo quindi l’esito del soccorso istruttorio irregolare.
La Stazione Appaltante avrebbe dunque dovuto condurre all’esclusione del concorrente (tanto più che in sede di soccorso era stata prodotta comunque una “copia informatica di documento analogico” (quindi il documento precedentemente presentato) ma con l’aggiunta della firma digitale successiva.
Il limite del principio del risultato
L’appellante aveva invocato l’art. 1 del D.Lgs. 36/2023 (Principio del Risultato) per sostenere che la sostanza (l’esistenza di una garanzia cartacea) dovesse prevalere sulla forma (il formato digitale).
Il Consiglio di Stato respinge tale visione: la digitalizzazione è essa stessa funzionale al risultato, poiché garantisce la verificabilità immediata, la sicurezza e la trasparenza. Nella prospettiva del giudice, quindi, la funzione della forma non è solo quella di ridurre gli oneri di verifica in capo agli enti (formale) ma soprattutto quella di garantire la sicurezza dei documenti, che nel formato digitale non possono essere oggetto di contestazione se non entro margini probatori molto ristretti.
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